Термин «источники права» употребляется в двух значениях – материальном и формальном. Под материальными источниками понимаются условия жизни международного сообщества, то есть международные отношения. Формальные источники права – это те формы, в которых находят свое выражение нормы права. Только формальные источники права являются юридической калорией и составляют предмет изучения.

Рис. 7. Источники международного права

Как уже указывалось, нормами международного права являются договорные и обычные нормы (рис. 7). Они находят свое выражение, соответственно, в договорах и обычаях, то есть источ­никами международного права являются договоры и обычаи. С этих позиций следует подходить и к распространенной точке зрения, что в ст. 38 Статута Международного Суда ООН содержится перечень источников международного права. Статья 38 гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет:

a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;

b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

d) с оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».

Под общими международными конвенциями понимаются договоры, в которых участвуют или могут участвовать все государства. В этих конвенциях содержатся нормы общего международного права.

К специальным относятся договоры с ограниченным числом участников, для которых обязательны положения этих договоров.

Квалификация правила поведения в качестве обычной нормы (обычая) является сложным вопросом. В отличие от договорных норм, обычай не оформляется каким-либо актом в письменном виде. Поэтому для установления существования обычая используются вспомогательные средства, упомянутые в п. 1 d ст. 38 Статута Международного Суда ООН: судебные решения и доктрины. Кроме того, как свидетельствует международная практика, в этих целях используются решения международных организаций и конференций и односторонние акты и действия государств.

Несмотря на интенсивный процесс кодификации международного права, значение обычая в международной жизни сохраняется. Одни и те же международные отношения могут регулироваться для одних государств договорными нормами, а для других – обычаями.

В ст. 38 Статута Международного Суда ООН (п. 1 с) упоминаются общие принципы права, признанные цивилизованными нациями. Однако нет каких-либо международно-правовых актов, которые определяли бы, что следует понимать под общими принципами права. Поскольку международное право и внутригосударственное право являются двумя различными правовыми системами, то общими принципами права должны быть такие принципы, которые действительно являются общими для этих систем. Эти принципы не могут носить правового характера, то есть быть правовыми нормами, поскольку правовых норм, общих и для международного, и для внутреннего права, нет. В связи с этим к общим принципам права иногда относят правила юридической техники, например, «никто не может передать больше прав, чем сам имеет» (nemo plus juris transfere potest quam ipse habet), «специальный закон отменяет общий закон» (lex speciahs derogat generahs), «последующий закон отменяет предыдущий» (lex posteriori derogat priori) и т.д.

Общие принципы права применяются, как правило, при толкова­нии и уяснении содержания международно-правовых норм.

I. Понятие и предмет международного частного права

1. Понятие международного частного права: Это отрасль права, регулирующая гражданско-правовые, семейные и трудовые отношения с иностранным или международным элементом.

2. Отношения, регулируемые нормами международного частного права: Две основные группы отношений. Первая - это экономические, хозяйственные, научно-технические и культурные связи в той части, которая касается международного частного права. Вторая - это имущественные, трудовые, семейные и иные отношения с участием иностранных граждан.

3. Соотношение и взаимодействие международного частного права и международного публичного права: Нормы международного

публичного и международного частного права служат одной и той же цели - созданию правовых условий развития международного сотрудничества в различных областях. В международном публичном праве главное место занимают политические взаимоотношения государств - вопросы обеспечения мира и международной безопасности, в международном частном праве - прежде всего имущественные отношения. Основными субъектами международного публичного права являются государства, международного частного - отдельные лица (физические и юридические). Связь между международным публичным и международным частным правом проявляется и в том, что в международном частном праве используется целый ряд общих начал международного публичного права.

4. Природа норм международного частного права и его место в системе права: Международное частное право, согласно господствующей концепции, это составная часть внутренней правовой системы каждого государства. В состав международного частного права входят как коллизионные, так и материально-правовые нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, которые возникают в областях международного экономического, научно-технического и культурного сотрудничества, а также нормы, определяющие гражданские, семейные, трудовые и процессуальные права иностранцев.

5. Источники международного частного права. Международные договоры и внутреннее законодательство Российской Федерации: Основные виды источников: а) международные договоры; б) внутреннее законодательство; в) судебная и арбитражная практика; г) обычаи.

Международный договор - это международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме, содержащее нормы международного права и регулирующее международные отношения путем установления прав и обязанностей участников-государств. Внутреннее законодательство - совокупность правовых актов РФ, содержащих нормы права, направленные на урегулирование общественных отношений с иностранным элементом.

6. Значение унификации норм международного частного права: Унификация - создание единообразных (унифицированных) материально-правовых и коллизионных норм путем заключения государствами международных договоров. Унификация способствует упрощению международных отношений, процессу интернационализации хозяйственной жизни.

II. Методы правового регулирования в международном частном праве

1. Коллизионный и материально-правовой методы регулирования: Материально-правовой метод – регулирование при помощи материально-правовых нормы международных отношений и внутреннего законодательства, предназначенных для регулирования гражданских отношений с иностранным элементом. Коллизионный метод регулирования оказывается необходимым, во-первых, в качестве общего субсидиарного начала, позволяющего восполнить пробелы, образующиеся при унификации материально-правовых норм; во-вторых в качестве основы для урегулирования отношений, возникающих в отдельных сферах сотрудничества, и с учетом конкретных условий его реализации; в-третьих, в случаях, когда применение единообразных материально-правовых предписаний по тем или иным причинам встречает затруднения.

2. Принцип автономии воли сторон: Возможность для сторон по внешнеэкономическим сделкам устанавливать по своему усмотрению содержание договора, его условия в пределах избранного ими права.

3. Определение подлежащего применению права на основе коллизионных норм: Коллизионная норма подбирается в зависимости от ее объема, где говорится о соответствующем правоотношении, к которому она применима. Привязка указывает на закон (правовую систему), который подлежит применению к данному виду отношений.

4. Состав коллизионной нормы. Основные коллизионные привязки: Каждая коллизионная норма состоит из двух частей. Первая ее часть называется объемом коллизионной нормы. В этой части коллизионной нормы говорится о соответствующем правоотношении, к которому она применима. Вторая часть коллизионной нормы носит условное название коллизионной привязки. Привязка - это указание на закон (правовую систему), который подлежит применению к данному виду отношений.

5. Что понимается под терминами «коллизия законов», «коллизионное право», «коллизионная привязка»: Коллизионное право - совокупность коллизионных норм, применяемых государством. Коллизионная привязка - указание на закон, правовую систему, применяемую к данному правоотношению. Коллизия законов – столкновение,

необходимость выбора между ними для объяснения хода рассуждений суда или иного лица, которые должны решить вопрос о применении права к правоотношению с иностранным элементом.

6. Определите состав коллизионных норм. Что понимается под объемом и привязкой: Каждая коллизионная норма состоит

из двух частей. Первая ее часть называется объемом коллизионной нормы. В этой части коллизионной нормы говорится о соответствующем правоотношении, к которому она применима. Вторая часть коллизионной нормы носит условное название коллизионной привязки. Привязка - это указание на закон (правовую систему), который подлежит применению к данному виду отношений.

7. Оговорка о публичном порядке: Действие коллизионной нормы, то есть, применение иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое применение закона или признание права противоречило бы публичному порядку данного государства.

8. Проблема обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны: Законодательная практика и доктрина иностранных государств не дают однозначного ответа на вопрос о применимости обратной отсылки и отсылки к праву третьей страны. По этому вопросу в нашей юридической литературе были высказаны следующие соображения. Проблема обратной отсылки - это одна из проблем применения иностранного права, поскольку оно должно применяться в силу действия коллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Если российский закон отсылает к иностранному закону, а иностранный закон сам отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в данном случае российский закон.

9. Императивные нормы в международном частном праве: Строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. В проект Закона РФ о международном частном праве вошла статья, согласно которой положения законодательства РФ, имеющие императивный характер, подлежат обязательному применению к договорным отношениям независимо от избранного сторонами права.

10. Национальный режим наибольшего благоприятствования: Режим наибольшего благоприятствования - один из основных режимов торговых договоров, заключаемых с иностранными государствами. В силу данного режима иностранцы пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам другого государства. Национальный режим - предоставляет иностранным гражданам и юридическим лицам такой же режим, что предоставляется отечественным гражданам и юридическим лицам (т.е. пользуются теми же правами и несут те же обязанности).

11. Принцип взаимности и реторсия: Взаимность – предоставление определенного режима (национального, наибольшего благоприятствования) или каких-либо прав иностранным гражданам и иностранным юридическим лицам при условии, что физические и юридические лица предоставляющего их государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Реторсия - ограничительные меры, принимаемые государством в ответ на аналогичные меры другого государства.

III. Правовое положение иностранцев

1. Правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации: Определяется Конституцией: Лица, не являющиеся гражданами РФ и законно находящиеся на ее территории, пользуются правами и свободами, а также несут обязанности, установленные Конституцией, законами и международными договорами РФ. Закон 1981 года - основные принципы правового положения иностранных граждан:

а) принцип национального режима; б) иностранные граждане в РФ равны перед законом независимо от происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий и других обстоятельств; в) в отношении граждан тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав и свобод граждан РФ, могут быть установлены ответные ограничения; др.

2. Что следует понимать под термином «иностранец» с точки зрения российского законодательства: Иностранцы - лица, не являющиеся гражданами РФ и имеющие доказательства своей принадлежности к гражданству иностранного государства.

3. Какими законодательными актами определяется правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации: Положение иностранцев определяется прежде всего Консти­туцией РФ, Законом СССР о правовом положении иностранных граждан в СССР от 24 июня 1981 г., Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., Раздел VII.

4. Правовое положение лиц без гражданства. Особенности правового положения беженцев и вынужденных переселенцев: Согласно Основам гражданского законодательства (ст. 160), лица без гражданства пользуются в России гражданской правоспособностью наравне с нашими гражданами. Отдельные изъятия могут быть установлены законодательными актами. В отношении лиц без гражданства, независимо от того, проживают они в РФ или нет, действует принцип национального режима.

5. Личный закон физического лица. Определение права и дееспособности: Гражданская правоспособность иностранца в РФ определяется в принципе российским законодательством, а не личным законом иностранца. Применение к иностранцам личного закона, в частности закона государства, гражданином которого он является, допускается лишь при наличии соответствующих правил международного договора, участницей которого является РФ.

Гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он является.

6. Что понимается под принципом национального режима и какие изъятия из применения этого принципа в отношении иностранных граждан установлены в российском законодательстве: Национальный режим - предоставляет иностранным гражданам и юридическим лицам такой же режим, что предоставляется отечественным гражданам и юридическим лицам (т.е. пользуются теми же правами и несут те же обязанности). К первой группе относятся изъятия в отношении возможности для иностранцев занимать определенные должности или осуществлять занятия той или иной профессией на равных началах с нашими гражданами. Вторую группу изъятий составляют правила, устанавливающие особый режим прав иностранцев, определяемый характером охраняемых прав, особенностями их юридической природы.

7. Какое значение имеет факт постоянного проживания иностранца в Российской Федерации для предоставления ему определенных прав: В таких вопросах, как трудовая деятельность, обеспечение жилищем, предоставление медицинской помощи, образование, иностранные граждане, постоянно проживающие в РФ, полностью приравниваются к гражданам России.

8. Правовое положение российских граждан за границей: Положение российских граждан за рубежом определяется как законодательством страны их местопребывания, так и нашим законодательством, международными договорами РФ с иностранными государствами. Граждане РФ за границей пользуются защитой и покровительством РФ. Российский гражданин может осуществлять в отношении своего имущества все правомочия, которые установлены иностранным законом, и пользоваться защитой со стороны местных органов; всякая попытка ограничить имущественные права российских граждан и лишить их законной защиты не может рассматриваться иначе, как дискриминация.

9. Трудовая миграция. Условия труда иностранных рабочих и специалистов в РФ и российских граждан за рубежом: Не допускается дискриминации, принятые в других странах ограничения не признаются в РФ, на них распространяются положения об охране труда, налогообложение – в соответствии с законами РФ.

10. Коллизионные вопросы в области трудовых отношений:

11. Какими трудовыми правами пользуются иностранцы в Российской Федерации: Закон о правовом положении иностранных граждан в РФ 1981 г. Иностранные граждане, постоянно проживающие в РФ, могут работать в качестве рабочих и служащих на предприятиях, в учреждениях и организациях или заниматься иной трудовой деятельностью на основаниях и в порядке, установленных для граждан РФ. Временно пребывающие в РФ иностранные граждане могут заниматься трудовой деятельностью в РФ, если это совместимо с целями их пребывания в РФ. Иностранные граждане пользуются правами и несут обязанности в трудовых отношениях наравне с гражданами РФ.

12. Как должны заключаться трудовые контракты с иностранцами:

13. Вопросы социального обеспечения: Иностранные граждане, постоянно проживающие в РФ, имеют право на получение пособий, пенсий и на другие формы социального обеспечения на общих основаниях с гражданами РФ. Временно пребывающие в РФ иностранные граждане имеют право на получение пособий, пенсий и на другие формы социального обеспечения на основаниях и в порядке, установленных законодательством РФ. В тех случаях, когда для назначения пенсий требуется определенный стаж работы, иностранным гражданам может засчитываться в этот стаж их работа за границей.

IV. Правовое положение юридических лиц и государства как субъекта гражданско-правовых отношений

1. Личный закон юридического лица: Личным законом юридического лица определяют­ся такие правовые вопросы, как объем правоспособности, поря­док ликвидации юридического лица и т.п. Он же отвечает на во­прос, является ли то или иное образование юридическим лицом. Личный закон образования классическая до­ктрина международного частного права определяет по его госуда­рственной принадлежности - национальности. Встречается три основных способа определения национальности юридического лица: по месту его учреждения, по месту его нахождения, по месту деятельно­сти лица.

2. Правовое положение юридических лиц: Юридическое лицо – носитель имущественных прав и обязанностей, выступающий от своего имени. Правовое положение определяется внутренним законом, уставом, международными договорами. Национальность – по личному закону. Порядок образования – разрешительный, явочно-нормативный, явочный.

3. Иностранные юридические лица в РФ: Правовое положение иностранных юридических лиц в РФ определяется как правилами нашего законодательства, так и положениями международных договоров РФ с другими государствами. Гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждены юридическое лицо или организация. Иностранные предприятия и организации могут без особого разрешения совершать в РФ сделки по внешней торговле и по связанным с ней расчетным, страховым и иным операциям с российскими предприятиями, организациями.

4. Хозяйственная и иная деятельность иностранных юридических лиц в РФ: Все иностранные юридические лица могут вести на территории РФ хозяйственную деятель­ность, заключать сделки, создавать с участием российских юри­дических и физических лиц либо юридических и физических лиц третьих государств или без таковых новые образования в соответствии с предусмотренным законодательством РФ организационно-правовыми формами, открывать и закрывать представительства или учреждать филиалы, в том числе для ведения внешнеторговой деятельности от имени ино­странного юридического лица, совершать связанные с такими и другими сделками расчеты, страховые, транспортные, кредитно-финансовые и другие операции.

5. Представительства и филиалы иностранных фирм в РФ: Открытие представительств иностранных фирм в РФ осуществлялось в соответствии с Положением о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций от 1989 г. Фирмы могут открывать представительства в РФ не иначе как с особого разрешения, выдаваемого министерствами или ведомствами. В разрешении указываются цель открытия представительства; условия; срок; количество сотрудников из числа иностранных граждан. Иностранные юридические лица могут создать на территории РФ свои филиалы. В соответствии с Законом об иностранных инвестициях от 4 июля 1991 г. иностранные юридические лица могут создать на территории России совместные предприятия и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам.

6. Хозяйственная деятельность российских организаций за рубежом. Участие российских организаций в смешанных обществах в других странах: Юридические лица РФ вправе осуществлять инвестиционную деятельность за рубежом в соответствии с законом «Об иностранных инвестициях», законодательством иностранных государств и международными соглашениями. Каждое объединение может учреждать свои отделения, филиалы, представительства как в РФ, так и за границей. Объединение вправе участвовать во всякого рода других обществах, организациях, в том числе смешанных, деятельность которых соответствует задачам объединения. Объединение может приобретать, отчуждать, брать и сдавать в наем как в РФ, так и за границей любое имущество, движимое и недвижимое. Каждое объединение вправе заключать только такие сделки, предмет которых соответствует его уставу.

7. Правовое положение предприятий с иностранными на территории РФ: Закон об иностранных инвестициях в РСФСР от 1999 г. и Закон о предприятиях и предпринимательской деятельности от 25 декабря 1990 г. Согласно ст. 12 Закона об иностранных инвестициях, предприятия с иностранными инвестициями создаются и действуют в форме акционерных обществ и других хозяйственных обществ и товариществ, предусмотренных действующим законодательством.

8. Какие виды предприятий с иностранным инвестициями предусмотрены законодательством РФ? В каких организационно-правовых формах они могут создаваться и каков порядок их учреждения: Под предприятиями с иностранными инвестициями понимаются предприятия с долевым участием иностранных инвесторов (совместные предприятия) и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам. Организационно-правовые формы: полное товарищество, смешанное товарищество, акционерное общество закрытого типа. Порядок учреждения – разрешительный, явочно-нормативный, явочный.

9. Право какой страны подлежит применению к договору о создании предприятия с иностранными инвестициями на территории Российской Федерации: Применяется право РФ. К договору о создании совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан применяется право страны, где учреждено совместное предприятие.

10. Правовое положение государства как участника гражданско-правовых отношений. Участие Российской Федерации и ее субъектов в отношениях, регулируемых гражданским законодательством:

Государство участвует в правоотношениях, возникающих между государствами, между государством и международными организациями, в правоотношениях, в которых государство выступает в качестве только одной стороны (другая сторона - иностранные юридические лица, международные организации). РФ может участвовать в отношениях, регулируемых гражданским законодательством при выпуске им займов, облигации которых продаются иностранным гражданам, при строительстве здания для посольства за границей, аренде земельного участка или найме жилого дома, может выступать в гражданском обороте за границей в качестве наследника.

11. Иммунитет иностранного государства и его виды: Иммунитет государства основывается на том, что оно обладает суверенитетом, что все государства равны. В теории и практике государств обычно различают несколько видов иммунитета: судебный, от предварительного обеспечения иска и от принудительного исполнения решения.

V. Право собственности

1. Вопросы приобретения иностранцами права собственности на землю и иных вещевых прав по законодательству различных государств: Право собственности на недвижимость или другие виды вещных прав в отношении недвижимости подчиняются праву места нахождения недвижимости (lex rei sitae). В некоторых государствах существует различие на движимое (транспорт, вещи, бумаги) и недвижимое (земля) имущество. Преобладающий режим – также rei sitae. Сфера применения домицилия ограничена случаями правопреемства вследствие смерти собственника в отношении движимости и режима супружеского имущества.

2. Коллизионные вопросы права собственности: Право собственности - закрепление экономических отношений собственности в нормах права.

Для установления используемого права применяется: закон места нахождения имущества, личный закон собственника, закон места совершения сделки, места отправления вещи, закон стороны продавца.

3. Право государств на проведение национализации, признание экстерриального действия законов иностранного государства о национализации: Национализация предполагает огосударствление, т.е. изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передачу его в собственность государства. Это одна из форм проявления государственного суверенитета. Закон о национализации – экстерриториальный характер. Государство само определяет вопрос о компенсации. Данное право государства было подтверждено резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН и решениями Международного Суда ООН.

4. Правовой режим иностранных инвестиции: Правовое положение иностранного капитала в разных странах неодинаково и зависит от политики государства по отношению к иностранному элементу в национальной экономике. Правовой режим иностранной собственности определяется внутренним законодательством, двусторонними и многосторонними договорами. Иностранным инвестициям может быть предоставлен национальный режим, режим наиболее благоприятствуемой нации, привилегированный режим.

5. Собственность Российской Федерации, находящаяся за рубежом: Порядок управления и распоряжения этой собственностью:

6. Собственность российских граждан и юридических лиц за рубежом: Российские граждане, если им принадлежит имущество за рубежом, имеют право владеть, пользоваться, распоряжаться таким имуществом в полном объеме, в соответствии с правилами местного законодательства.

7. Режим государственной собственности на имущество, находящееся за границей:

8. Иммунитет собственности иностранных государств:

9. Какие права устанавливает законодательство РФ в отношении государственной собственности за рубежом:

10. Какой правовой режим должен предоставляться собственности российского государства за рубежом:

VI. Обязательственное право

1. Понятие внешнеэкономической сделки: Внешнеэкономические сделки обладающие двумя существенными признаками: в сделке участвуют лица (субъекты) различной национальной принадлежности, в ней определяется сфера заключения такого рода сделок (операции по экспорту-импорту товаров, услуг и др.). Подразделяют на односторонние, двусторонние, многосторонние.

2. Коллизионные вопросы внешнеэкономических сделок: Для установления используемого права применяется: принцип автономии воли; закон места учреждения, места жительства, основного места деятельности одной из сторон договора; закон страны, в которой осуществлялась деятельность, закон страны, где учреждено совместное предприятие, др.

3. Автономия воли сторон в обязательственном праве: "Автономия воли" сторон понимается как возможность для сторон устанавливать по своему усмотрению содержание договора, его условия, разумеется, в пределах, установленных правом. Эта возможность распространяется и на выбор права, если договор осложнен иностранным элементом. В результате автономия воли выступает в качестве формулы прикрепления (коллизионного принципа), которая занимает главенствующие позиции во внешнеэкономических обязательствах.

4. Закон, применяемый к содержанию и форме внешнеэкономических договоров: Автономия воли сторон понимается как возможность для сторон устанавливать по своему усмотрению содержание договора. Коллизионные вопросы формы сделок решены в п.1 ст. 165 Основ гражданского законодательства. Он устанавливает: форма сделки подчиняется праву места ее совершения.

5. Каковы правила российского законодательства в отношении применения права по вопросам совершения внешнеторговых сделок: Согласно ст. 166 Основ гражданского законодательства 1991 г. права и обязанности сторон по внешнеэкономической сделке определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения. В случае, если из договора или из специального соглашения не ясно, какому праву стороны намеревались подчинить свои правоотношения, или если отсутствует соглашение сторон о подлежащем применению праве, Основы предусматривают дополнительные правила о выборе права, регламентирующего внешнеэкономические сделки.

6. Как применяются коллизионные нормы российского законодательства к обязательственным правоотношениям:

7. Как определяется применяемое право при отсутствии соглашения сторон: Основы предусматривают дополнительные правила о выборе права, регламентирующего внешнеэкономические сделки. Ст. 166 Основ устанавливает, что права и обязанности сторон должны регулироваться правом страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности одна из сторон договора. Основы предусматривают для отдельных договоров особые правила выбора надлежащего права: а) для договора о производственном сотрудничестве, специализации и кооперировании, выполнении работ по капитальному строительству применяется право страны, где такая деятельность осуществляется (lex loci solutionis); б) для договора о создании совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан применяется право страны, где учреждено совместное предприятие; в) для договора, заключенного на аукционе, применяется право страны, где проводится аукцион (lex loci actus).

(Ильинская О. И.) («Журнал российского права», 2012, N 11)

ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОБЫЧНО-ПРАВОВЫХ НОРМ

О. И. ИЛЬИНСКАЯ

Ильинская Ольга Игоревна, преподаватель кафедры международного права МГЮА им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.

На основе анализа практики Международного суда ООН, а также национальной судебной практики и законодательства ряда государств предпринята попытка раскрыть причины, обусловливающие сложность применения международных обычно-правовых норм; анализируются существующие доктринальные подходы к проблеме функционирования международно-правового обычая.

Ключевые слова: международный обычай, Международный суд ООН, применение обычных норм, нормы международного права.

Questions of application of norms of customary international law O. I. Ilinskaya

The article is dedicated to one of the actual problems of international law — to the problems of application of international custom. The author, based on analysis of the practice of the International Court of Justice, as well of the national judicial practice and the legislation of several countries, attempts to reveal the reasons that cause the complications of application of international custom. The author also analyzes existing doctrinal approaches to the problem of application of international custom.

Key words: international custom, the International Court of Justice, application of international custom, norms of international law.

Роль правового обычая как одного из основных источников международного права с древнейших времен была весьма высока. В настоящее время обычно-правовые нормы продолжают занимать важнейшее место в регулировании международных отношений. Достаточно сказать, что одной из форм существования общепризнанных принципов и норм международного права служит именно обычай. «Обычными нормами являются основные принципы международного права», — утверждает Д. Г. Самхарадзе, подчеркивая, что «несмотря на то что все семь таких принципов в основе своей являются договорными… для государств — не членов ООН и международных организаций они действуют как обычные нормы международного права» <1>. Подтверждением существенной роли обычных норм служит и то обстоятельство, что «государства в своих взаимоотношениях постоянно ссылаются на них» <2>. Особая роль обычных норм проявляется и в таких относительно новых отраслях международного права, как международное космическое, международное экологическое и международное экономическое право (например, в международных инвестиционных отношениях в качестве обычно-правовой нормы устоялось положение о том, что государство — донор инвестиций не вправе путем интервенции добиваться компенсации за ущерб, обусловленный национализацией или иными мерами экспроприации иностранной инвестиции государством-реципиентом <3>). ——————————— <1> Самхарадзе Д. Г. Источники современного международного права. М., 2006. С. 33 — 34. <2> Тункин Г. И. Теория международного права / Под общ. ред. Л. Н. Шестакова. М., 2000. С. 98. <3> См.: Международное публичное право: Учебник / Отв. ред. К. А. Бекяшев. М., 2008. С. 511.

Однако после Второй мировой войны наблюдается усиление тенденции к сокращению места и роли международно-правового обычая, связанное в том числе с тем, что традиционный процесс выработки обычно-правовых норм в силу его медлительности оказывается в недостаточной степени совместимым с потребностями быстро растущей взаимозависимости участников международных отношений <4>. Для изменения или замены старых обычно-правовых норм стал активно применяться договорный процесс. «После Второй мировой войны обычай все более утрачивает почву», — отмечает А. Кассезе <5>. Но правомерно ли утверждать, как это делает, например, Л. Кондорелли, что «международное обычное право находится в состоянии кризиса»? <6> Подобного мнения придерживается И. де Люпис, отмечающий, что «обычное право в современном международном праве является неприемлемой фикцией» <7>, а также Ш. Вишер, утверждающий, что «в современную эпоху быстрых изменений… главную роль в развитии международного права играет международный договор, оставляя на долю международного обычая лишь подчиненную роль» <8>. В Курсе международного права говорится о том, что и в дальнейшем роль международно-правового обычая будет снижаться ввиду кодификации общего международного права, и «не лишены основания предвидения некоторых ученых об отмирании международного обычая» <9>. ——————————— <4> Некоторые авторы утверждают, что в современном международном праве существуют два вида обычных норм: традиционный вид, представляющий собой неписаное правило, за которым признается юридическая сила, и новый вид, к которому относятся нормы, создаваемые не длительной практикой, а признанием в качестве таковых правил, содержащихся в том или ином акте (например, в резолюциях международных совещаний и организаций) (см., например: Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. М., 2005. С. 105). <5> Cassese A. International Law in a Divided World. Oxford, 1988. P. 181. <6> Condorelli L. Custom // International Law: Achievements and Prospects. P., 1991. P. 183. <7> Цит. по: Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997. С. 256. <8> Цит. по: Тункин Г. И. Указ. соч. С. 120. <9> Курс международного права: В 6 т. М., 1967. Т. 1. С. 186.

Действительно, роль международно-правового обычая в регулировании международных отношений на протяжении истории не оставалась неизменной. При этом, как отмечал И. И. Лукашук, «общая тенденция состоит в упрочении его позиций, хотя в определенные периоды наблюдался спад его авторитета по политическим причинам. На разных этапах своего развития государства неодинаково относились к обычаю. Но дело было не в его форме, а в содержании. Позиция государства в отношении обычая была производной от его отношения к существовавшей системе международных отношений и международного права в целом» <10>. ——————————— <10> Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. С. 257.

О значительной роли международно-правового обычая на современном этапе говорят Г. М. Даниленко: «В то время как во всех внутренних системах права значение обычая постоянно снижалось, в международном праве этот источник традиционно играл и продолжает играть существенную роль» <11> — и Д. Анцилотти: «…наиболее общие принципы правопорядка вытекают именно из обычаев, тогда как международные договоры касаются определенных предметов…» <12>. По мнению Д. Г. Самхарадзе, важность обычных норм современного международного права определяется тем, что они служат основным строительным материалом для общего международного права <13>. Есть и крайние точки зрения, согласно которым обычай вообще единственный источник международного права <14>. ——————————— <11> Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988. С. 4. <12> Анцилотти Д. Курс международного права. М., 1961. С. 84 — 85. <13> См.: Самхарадзе Д. Г. Указ. соч. С. 33. <14> См., например: O’Connell D. P. International Law. L., 1965. Vol. 1. P. 22.

Как видим, в теории международного права нет единого мнения относительно места и роли обычно-правовых норм в регулировании современных международных отношений. Более того, на этот счет имеются диаметрально противоположные взгляды. Проблема функционирования обычных норм в системе современного международного права признается «одной из самых важных и вместе с тем одной из самых сложных теоретических проблем международного права» <15> и, как отмечал И. И. Лукашук, относится к числу наименее изученных <16>. Причины этого кроются в недостаточной разработанности общих вопросов применения международно-правовых норм, а также в том, что главной проблемой при применении обычных норм является установление их юридической силы и содержания. ——————————— <15> Тункин Г. И. Указ. соч. С. 98. <16> Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. С. 294.

В международном правопорядке отступление от обычая не является необратимым процессом, поэтому нельзя утверждать, что устарел п. 1, «b», ст. 38 Статута Международного суда ООН, из которого следует, что международно-правовой обычай является первичным и независимым источником международного права. Обычай сохраняет значение своего рода «резервуара» для других источников права и даже, если можно так выразиться, играет роль катализатора периодических всплесков выработки международных договоров. Данное явление особенно ощутимо в наиболее спорных областях международного права, где потребности практики вызывают к жизни компромиссы, которые гораздо сложнее достичь, прибегая к процедуре дипломатического соглашения по поводу текста того или иного договора. К примеру, Третья конференция ООН по морскому праву была созвана, в частности, в целях признания юридического существования исключительной экономической зоны и Международного района морского дна, а завершилась конвенционным закреплением соответствующих норм, бывших до этого обычно-правовыми. Кроме того, обычно-правовая норма может быть даже более точной и полной, чем нормы договорного права <17>. ——————————— <17> См., например: решение Международного суда ООН от 27 июня 1986 г. по делу о военной и военизированной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua / ICJ. Reports. 1986. P. 94). Рассматривая данное дело, Международный суд вынужден был опираться преимущественно на обычное право, поскольку США, признавая обязательную юрисдикцию Суда, сделали оговорку, исключавшую из-под его юрисдикции споры, возникающие из многостороннего договора, если все стороны в международном договоре, затрагиваемые решением, не являются также участниками судебного дела.

Рассмотрение проблемы реализации норм обычного права представляется важным в связи с тем, что практика государств придает международно-правовому обычаю большое значение <18>. О том, что обычные нормы не утрачивают своего значения, свидетельствует и то обстоятельство, что многие кодификационные конвенции содержат формулировки, ясно указывающие на необходимость применять обычно-правовые нормы для регулирования вопросов, не отраженных в самих конвенциях. К примеру, в преамбуле Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. сказано, что «нормы международного обычного права будут по-прежнему регулировать вопросы, которые не нашли решения в положениях настоящей Конвенции». Аналогичные формулировки содержатся в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г., Конвенции ООН по морскому праву 1982 г. и др. ——————————— <18> Например, относительно проекта строительства транскаспийского газопровода Президент Туркменистана Г. Бердымухаммедов заявил, что Туркменистан в рамках двустороннего сотрудничества с Азербайджаном может самостоятельно реализовать этот проект, не дожидаясь определения статуса Каспийского моря и согласия всех стран региона. (См.: Евразия сегодня. N 3.) Представляется, что на нынешнем уровне правовой урегулированности (точнее, неурегулированности) каспийского вопроса и Азербайджан, и Туркменистан имеют полное право реализовать этот проект без санкции остальных стран региона как суверенные и независимые государства. Эта возможность в качестве правового обычая уже, по сути, сложилась в каспийском сообществе.

Рассматривая особенности применения международных обычно-правовых норм, представляется целесообразным обратиться к понятию «применение правовых норм». О применении правовых норм часто говорят в широком смысле — как об их осуществлении, реализации. Под «правореализацией» же понимают процесс трансформации заложенных в юридических нормах требований в правомерное поведение субъектов <19>. При этом выделяют четыре основные формы реализации права: соблюдение, исполнение, использование, применение. В основу этого деления положена степень активности субъектов по осуществлению правовых норм. Как заметил С. В. Черниченко, иногда называют меньшее количество вариантов осуществления правовых норм, но всегда выделяют при этом их применение в более узком значении — как осуществление правовых норм органами, имеющими властные полномочия <20>. Мы разделяем точку зрения С. В. Черниченко о том, что для международного права это различие несущественно, так как все субъекты международного права, прежде всего государства, обладают властными полномочиями <21>. Таким образом, термины «осуществление», «реализация», «применение» международно-правовых норм по сути идентичны. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник Н. И. Матузова, А. В. Малько «Теория государства и права» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— <19> См.: Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. М., 2001. С. 328. <20> См.: Черниченко С. В. Теория международного права: В 2 т. Т. 1: Современные теоретические проблемы. М., 1999. С. 56. <21> Там же. С. 56.

Что понимается под применением международно-правовых норм? И. И. Лукашук говорил о применении как о целенаправленной деятельности субъекта, призванной обеспечить осуществление норм международного права <22>. С. В. Черниченко, отмечая, что под применением (осуществлением, реализацией) международно-правовых норм следует понимать деятельность участников межгосударственных отношений по претворению этих норм в жизнь, обращает внимание на то, что эти термины по своему значению уже термина «международно-правовое регулирование» <23>. Применение международно-правовых норм (независимо от форм их существования) представляет собой процесс, состоящий из ряда стадий (разумеется, это относится не только к применению международно-правовых норм). При этом необходимой предпосылкой применения правовой нормы, в том числе и международно-правовой, является ее действие, что означает существование данной нормы в качестве юридически обязательной модели поведения. Насколько точно определены моменты начала и окончания действия правовой нормы, зависит от характера источника, в котором она воплощена <24>. Относительно действия международных обычно-правовых норм закономерно возникают вопросы: каким образом может быть определен момент начала и момент окончания их действия и можно ли вообще вести речь о точности такого определения? Представляется, что верный ответ на этот вопрос сформулировал С. В. Черниченко, указав, что «трудно точно определить… момент начала или окончания действия обычной международно-правовой нормы. В лучшем случае можно приблизительно установить момент, когда завершилось ее становление или когда она стала признаваться конкретным государством» <25>. ——————————— <22> См.: Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. С. 222. <23> Черниченко С. В. Указ. соч. С. 57. <24> Там же. С. 50. <25> Там же. С. 51.

Главной особенностью применения международных обычно-правовых норм является сложность установления их содержания и юридической силы. Важную роль в процессе применения таких норм играют Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. и Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г., поскольку их положения, закрепляющие общие правила правоприменения, в определенной мере относятся к применению не только договорных, но и обычных норм. Общепринятым является сложившееся в рамках англосаксонской системы права традиционное правило «international law is part of the law of the land» (международное право является частью права страны), закрепленное в конституциях многих стран. Так, ст. 25 Основного Закона Германии гласит, что «общепризнанные нормы международного права являются составной частью права Федерации…» <26>. В статье 10 Конституции Итальянской Республики сказано, что «правопорядок Италии согласуется с общепризнанными нормами международного права…» <27>. Французская Конституция 1958 г. в этом плане ограничилась отсылкой к преамбуле Конституции 1946 г., самой по себе довольно ясной: «Французская Республика, верная своим традициям, принимает во внимание положения международного публичного права» <28>. Хотя здесь отсутствует упоминание о международном обычном праве, совершенно ясно, что оно входит в понятие «международное публичное право». В части 4 ст. 15 Конституции РФ на первое место поставлены общепризнанные принципы и нормы международного права <29>, а на второе — международные договоры. ——————————— <26> Конституции зарубежных государств / Сост. В. В. Маклаков. М., 2003. С. 110. <27> Там же. С. 181. <28> Там же. С. 76. <29> Как заметил П. В. Саваськов, обращение к международным актам позволяет констатировать, что «нет ни одного акта, имеющего юридическую силу, который раскрывал бы, что следует понимать под «общепризнанными принципами и нормами международного права». Констатируется также отсутствие общего подхода к понятию общепризнанных принципов и норм международного права в отечественной доктрине (см.: Саваськов П. В. Конституция РФ и общепризнанные принципы и нормы международного права // Материалы Научно-практической конференции «60 лет кафедре международного права МГЮА им. О. Е. Кутафина». М., 2010. С. 150).

Общепризнанные принципы и нормы международного права могут выражаться как в договорной, так и в обычной форме: либо они являются обычными и не нашли отражения в договорах, либо первоначально обычные нормы путем кодификации обретают форму договора, либо, наконец, в процессе действия договора он может стать обязательным для не участвующих в нем государств обычным путем <30>. Другими словами, общепризнанные нормы имеют своим источником как договоры, так и обычаи <31>. Поэтому говорить об утрате значения международно-правового обычая нельзя. И тем более неприемлемы утверждения о том, что обычное право на современном этапе является «фикцией». Как известно, принцип добросовестного выполнения обязательств, являющийся ярким примером обычно-правовой нормы, в равной мере распространяется как на договорные, так и на обычные нормы. Данное положение нашло закрепление, в частности, в Федеральном законе от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»: «Российская Федерация выступает за неукоснительное соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права — принципу добросовестного выполнения международных обязательств». В статье 12 проекта Статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния 2001 г. указано, что «нарушение государством международно-правового обязательства имеет место, когда деяние данного государства не соответствует тому, что требует от него данное обязательство, независимо от его происхождения или характера» <32>. ——————————— <30> См.: Марочкин С. Ю. Юридическая сила норм международного права и российского права: законодательство, научно-практические комментарии, судебная практика // Евразийский юридический журнал. 2011. N 2. С. 30. <31> Говоря об общепризнанных принципах и нормах международного права как о правилах поведения, имеющих в деле сотрудничества государств фундаментальное значение, так как они выражают интересы и правосознание всех народов, О. И. Тиунов отмечает, что общепризнанные принципы международного права находят отражение в двусторонних и многосторонних международных договорах, международно-правовых обычаях, решениях международных межправительственных организаций и международных судов, конституциях и законах различных государств и др. К общепризнанным принципам международного права он относит основные принципы международного права, принципы, определяющие базовые начала отдельных отраслей международного права, а также общеправовые принципы (см.: Тиунов О. И. Международное гуманитарное право. М., 2009. С. 227; Он же. Общепризнанные принципы и нормы международного права: понятие и их роль в решениях Конституционного Суда Российской Федерации // Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры в практике конституционного правосудия: Матер. всерос. совещания. М., 2004. С. 204 — 207). <32> Международное публичное право: Сб. док. / Сост. К. А. Бекяшев, Д. К. Бекяшев. М., 2009. С. 142.

Обычно-правовые нормы широко применяются в практике Международного суда ООН, при этом, как было отмечено им самим, их применение имеет свою специфику <33>. Для успешного применения обычных норм позитивным фактором является, в частности, их договорное закрепление. Как писал А. П. Мовчан, договорное закрепление обычая «значительно сужает амплитуду толкования». Закрепление обычной нормы в тексте международного договора влечет последствия юридического характера, состоящие в том, что такая норма приобретает ясное выражение, а это облегчает ее толкование и означает доступность не только для специалистов, но и для мирового общественного мнения, что, в свою очередь, содействует мобилизации сил, выступающих за уважение международного права <34>. Договорное закрепление обычно-правовых норм способствует тому, что практика государств становится более последовательной и единообразной. Даже успех многосторонней договорной процедуры и новых способов выработки правовых норм (например, при помощи резолюций международных организаций) способствует, на наш взгляд, усилению процесса формирования обычного права. Поэтому трудно согласиться с тем, что кодификация вытесняет обычное право. Обычная норма, закрепленная в международном договоре, став нормой договорной, сначала охватывает своим действием узкий круг государств. Расширение сферы признания и действия новой нормы нередко происходит не только договорным, но и обычным путем, в результате чего для одних государств она может являться договорной, а для других, признавших ее обычным путем, обычной нормой. Это смешанные обычно-договорные нормы <35>. В подобном случае доказательство существования обычной нормы не придется искать в практике государств, его можно будет вывести из текста конвенции. Еще в 1950 г. Комиссия международного права ООН предложила список доказательств существования международного обычного права, в котором на первом месте значатся тексты международных договоров <36>. Вопрос о том, воплощают ли статьи того или иного договора обычно-правовые нормы, решается, как правило, в процессе судебного или арбитражного рассмотрения конкретного дела. Что касается, например, упоминавшейся Венской конвенции 1969 г., то практика Международного суда ООН свидетельствует о том, что при рассмотрении переданных ему дел Суд использует текст данной Конвенции как наиболее авторитетный источник, кодифицирующий обычные нормы в сфере права международных договоров. Так, в решении 1997 г. по делу, касающемуся проекта Габчиково-Надьмарош, Суд применил ст. 60 — 62 этой Конвенции в качестве норм, отражающих международное обычное право <37>. ——————————— <33> См.: ICJ. Reports. 1984. <34> См.: Мовчан А. П. Кодификация и прогрессивное развитие международного права. М., 1972. С. 78 — 79. <35> См.: Тункин Г. И. Указ. соч. С. 126. Более того, именно взаимодополнение договорной и обычной форм способствует расширению сферы действия норм международного права и становлению их общепризнанного характера (см.: Марочкин С. Ю. Указ. соч. С. 30). <36> См.: Yearbook of the International Law Commission. 1950. N. Y., 1957. Vol. 1. P. 367. <37> См.: ICJ. Reports. 1997. P. 7.

Как пишет Г. М. Даниленко, использование кодифицирующей конвенции в процессе установления наличия обычных норм и раскрытия их нормативного содержания ведет к тому, что исследование практики государств и уяснение содержания норм обычного права становится менее сложной и трудоемкой процедурой. В то же время это не означает, что устраняются все проблемы, связанные с установлением обычая. Конвенция не может служить единственным и окончательным доказательством обычного права <38>. Кроме того, для современного международного права не характерно принятие конвенций, нормативное содержание которых в точности отражало бы уже существующее до заключения конвенции обычное право. Это обстоятельство подчеркнул и Международный суд ООН. В частности, в решении 1986 г. по делу о военной и военизированной деятельности в Никарагуа и против Никарагуа отмечается следующее: Суд «не считает, что можно заявлять, как это делают США, что все нормы обычного права, на которые возможна ссылка, имеют содержание, в точности совпадающее с содержанием положений, содержащихся в договорах, которые нельзя применять в силу… поправки США». И далее: «Даже если договорная норма и норма обычного права, касающаяся данного спора, имели бы абсолютно одинаковое содержание, то для Суда это не могло бы служить основанием считать, что юридическое действие данной договорной нормы должно в обязательном порядке лишить данную норму обычного права ее самостоятельной применимости. Следовательно, Суд ни в коей мере не обязан одобрять применение норм обычного права только потому, что они отличаются от договорных норм, применение которых становится невозможным в силу поправки Соединенных Штатов» <39>. ——————————— <38> См.: Даниленко Г. М. Указ. соч. С. 153. <39>

Иногда для доказательства существования и установления содержания обычно-правовых норм государства, а также Международный суд ООН в качестве вспомогательного средства используют проекты кодификационных конвенций <40>. В подобных случаях текст конвенции рассматривается как авторитетное изложение обычных норм. ——————————— <40> См.: Даниленко Г. М. Указ. соч. С. 161 — 162.

Основная трудность, связанная с реализацией обычно-правовых норм, заключается в доказательстве существования opinio juris, если его нельзя вывести из объективных факторов. В этом случае приходится выяснять истинные намерения участников международных отношений. Но возникает вопрос: на основе каких признаков следует проводить такой поиск? В решении 1969 г. по делу о континентальном шельфе Северного моря Международный суд указал: «Рассматриваемые действия должны свидетельствовать своим характером или способом их совершения об убежденности в обязательности такой практики…» <41>. При том что повторение определенных действий само по себе не является достаточным для констатации наличия обычно-правовой нормы, тем не менее, если материальное содержание твердо установлено, оно, как представляется, может также служить доказательством существования opinio juris. ——————————— <41> North Sea Continental Shelf Case (Federal Republic of Germany/Denmark; Federal Republic of Germany/Netherlands) // ICJ. Reports. 1969. P. 44.

Все более значимую роль в доказательстве существования обычно-правовых норм играют резолюции Генеральной Ассамблеи ООН. Так, в упоминавшемся решении 1986 г. Международный суд видит доказательство opinio juris по нормам, касающимся неприменения силы и невмешательства, именно в резолюциях Генеральной Ассамблеи. Суд определил, что обе стороны придерживаются мнения, что содержащиеся в Уставе ООН принципы, касающиеся неприменения силы, в основном соответствуют тем принципам, которые содержатся в международном обычном праве. Но Суду было необходимо удостовериться, что в обычном праве существует opinio juris относительно обязывающего характера такого воздержания. По мнению Суда, это opinio juris может быть выведено, в частности, из отношения государств-сторон к определенным резолюциям Генеральной Ассамблеи ООН, и в особенности к Резолюции 2625 (XXV), озаглавленной «Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН». Согласие с такими резолюциями является одной из форм выражения opinio juris по вопросу о принципе неприменения силы, считающегося одним из принципов международного обычного права, независимо от тех положений, в особенности норм институционного характера, которым этот принцип подчинен в рамках Устава как источника договорного права <42>. ——————————— <42> URL: http://www. icj. org/homepage/ru/files/sum_1948-1991.pdf.

Несмотря на указанную роль резолюций международных организаций, следует признать, что их не всегда легко привязать к тому или иному элементу формирования обычая, о чем свидетельствуют формулировки консультативного заключения Международного суда о законности угрозы или применения ядерного оружия: «В отдельных случаях они (резолюции) могут предоставлять важные элементы доказательства для установления существования той или иной нормы или действия правила opinio juris. Чтобы выяснить, удовлетворяет ли таким условиям конкретная резолюция Генеральной Ассамблеи, необходимо исследовать ее содержание и условия принятия; кроме того, следует проверить, существует ли правило opinio juris в отношении ее нормативного характера» <43>. При вынесении этого заключения Суд исследовал, в частности, вопрос о том, вытекает ли запрещение применения ядерного оружия или угрозы его применения из международно-правового обычая. При этом Судом анализировалась фактическая практика и opinio juris государств. В докладах, представленных Суду, государства утверждали, что с 1945 г. существует последовательная практика неприменения ядерного оружия, что и является выражением opinio juris со стороны государств, обладающих этим оружием. Принятие Генеральной Ассамблеей ряда резолюций, начиная с Резолюции 1653 (XVII) от 24 ноября 1961 г., подтверждает незаконность использования ядерного оружия. Таким образом, по мнению государств, изложивших подобные аргументы, существует обычно-правовая норма о недопустимости применения ядерного оружия. ——————————— <43> Advisory Opinion on Legality of Use of Nuclear Weapons // ICJ. Reports. 1996. P. 254 — 255.

Однако Суд заключил, что приведенные резолюции Генеральной Ассамблеи свидетельствуют о серьезной озабоченности относительно проблемы ядерного оружия, но их недостаточно для подтверждения существования opinio juris в отношении незаконности применения такого оружия. В результате Суд установил, что в международном праве отсутствует обычно-правовая норма, прямо запрещающая угрозу ядерным оружием или его применение <44>. Наряду с этим в консультативном заключении подчеркивается, что «последовательные резолюции могут иллюстрировать постепенное изменение правила opinio juris, необходимое для установления новой нормы» <45>. ——————————— <44> Анализ данного консультативного з аключения см.: Валеев Р. М. Нормы обычного права в консультативном заключении Международного суда ООН относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения // Российский ежегодник международного права. Спец. выпуск. 2005. СПб., 2006. С. 21 — 28. <45> ICJ. Reports. 1996. P. 254 — 255.

Учитывая такую неопределенность, субъекты права ищут более высокую правовую обеспеченность в кодификации обычного права. Прибегая к такому методу, они могут четко и прямо ставить вопрос opinio juris и тем самым обойти, по крайней мере частично, проблему доказательства повторяющейся и единообразной практики. В свою очередь, заключение договора на основе обычно-правовых норм, а также существование последних наряду с нормами международного договора укрепляет авторитет договорных норм. Необходимо отметить увеличение роли внутригосударственных судов в реализации норм современного международного права. Национальные судебные решения, в свою очередь, также служат доказательством существования обычая <46>. Однако при определении существования обычной нормы приоритетное значение необходимо отдавать практике государства, осуществляемой органами, ответственными за его внешнюю политику. В рамках правовой системы России такими органами являются Президент РФ, МИД России, а также федеральные министерства и ведомства в пределах предоставленных им полномочий <47>. ——————————— <46> Международное публичное право: Учебник / Отв. ред. К. А. Бекяшев. С. 27. <47> См.: Зимненко Б. Л. Международное право и правовая система РФ. М., 2010. С. 165.

Вместе с тем следует констатировать, что применение международных обычно-правовых норм внутренними судебными органами происходит значительно реже, чем договорных. Судебная практика не решается закрепить превосходство обычной нормы по отношению к внутреннему праву. Причины этого разнообразны и связаны в том числе с психологией судьи. В силу осторожности (недостаточный уровень знания международного права, знакомства с его источниками и т. п.) судья отдает предпочтение применению писаных норм, охотнее принимая вывод, основанный на международно-правовом обычае, включенном в конвенцию, а не построенный исходя из собственных теоретических рассуждений. В применении судами международного права, в частности обычно-правовых норм, особенно значима роль ученых, их научных трудов, экспертных заключений в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Отметим и то обстоятельство, что, даже применяя обычно-правовую норму, судья порой не решается на ее формальное признание: к примеру, в решении 1983 г. по делу Barbie Кассационный суд Франции предпочел не употреблять сам термин «международно-правовой обычай» <48>. ——————————— <48> Jurisclasseurs periodiques. 1983. II. 20107.

Сложность заключается и в нежелании национальных судов принимать аргументы, основанные на обычной норме, когда на них ссылается частное лицо в свою пользу: судья не признает за обычно-правовой нормой характер нормы, обладающей самой по себе исполнительной силой, а делает вывод, что на нее нельзя ссылаться прямо и что приводимый аргумент не может быть принят. Подобный подход был использован, в частности, высшими судебными инстанциями Франции в деле Argoud: «Международная ответственность учитывается только в отношениях между государствами, и частные лица не могут ссылаться на нее» (Суд государственной безопасности, 1963 г.); «Обвиняемый неправомочен ссылаться на нарушение международного публичного права» (Кассационная палата по уголовным делам, 1964 г.) <49>. Вторая формулировка еще более спорна, чем первая, поэтому Кассационный суд отказался от них в упоминавшемся деле Barbie. И все же Конституционный совет Франции со времени решения 1975 г. о самоопределении Коморских островов идет на то, чтобы определять соответствие закона международному праву, в частности принципам обычно-правового происхождения, в той степени, в которой они не противоречат Конституции <50>. ——————————— <49> Jurisclasseurs periodiques. 1964. II. 13806. <50> См.: решения Конституционного совета Франции от 8 и 23 августа 1985 г. о статусе Новой Каледонии // Recueil des arrets de la C. I.J. (ou de la C. J.C. E.) ou des decisions du Conseil constitutionnel (France). P. 63, 70; решение о Маастрихтском договоре от 9 апреля 1992 г. // Ibid. P. 55.

При рассмотрении конкретных дел национальный суд может столкнуться с коллизией между обычно-правовой нормой и другой международной нормой обычного или договорного происхождения. В подобных случаях во внутреннем правопорядке необходимо применять те же подходы, что и в международной правовой системе в случае коллизии между последовательными обычно-правовыми нормами (верховенство последней из таких норм). Аналогичный подход следует применять и в случаях, когда в коллизию вступают обычно-правовая и договорная нормы: ввиду отсутствия иерархии источников международного права предпочтение отдается последней по времени возникновения норме. Также на практике возникают коллизии между обычными нормами международного права и внутренними нормами. Конституции ряда государств содержат положения, специально указывающие на приоритет международно-правового обычая перед законами. Так, в ст. 25 Основного Закона Германии сказано, что «общепризнанные нормы международного права являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории». Сложнее обстоит дело, когда в конституциях закреплено верховенство международного права лишь в отношении международных договоров, как это имеет место в Конституции Франции: «Международные договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу законов, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной» (ст. 55). Неудивительно, что в государствах, закрепивших в своих основных законах подобный подход, суды всегда пытаются привязать обычно-правовую норму к договорному основанию. В частности, в решении по делу Barbie Кассационный суд Франции высказался следующим образом: «В силу характера данных преступлений упомянутые положения соответствуют общим принципам права, признанным всеми государствами <51>, на которые ссылаются п. 2 ст. 15 Международного пакта о гражданских и политических правах и п. 2 ст. 7 Европейской конвенции о защите прав человека; указанные положения вытекают из международных договоров, в законном порядке включенных во внутренний правопорядок и обладающих высшей по сравнению с законами силой согласно ст. 55 Конституции». В своем решении 1993 г. Административный апелляционный суд г. Лиона определил, что ввиду отсутствия положения, эквивалентного ст. 55 Конституции, обычно-правовая норма не имеет преимущества перед законодательными нормами, если она не включена в договор, в котором участвует Франция. Государственный совет подтвердил это решение: «Статья 55 Конституции и другие положения конституционного характера не предписывают и не предусматривают, чтобы административный судья отдавал преимущество обычно-правовой норме перед законом в случае коллизии между этими нормами» <52>. Такая позиция, приемлемая с точки зрения национального права, может поставить государство в сложное положение в международном плане, когда речь пойдет об ответственности государства, если судебные органы не будут применять обычно-правовые нормы, обязательные для него. Общее обязательство принимать во внимание положения международного публичного права, зафиксированное в преамбуле Конституции 1946 г., отсылка к которой содержится в Конституции 1958 г., несомненно требует соблюдения в равной степени не только договорных норм, но и норм обычного права, поскольку последнее, как подчеркивалось выше, также входит в понятие «международное публичное право». ——————————— <51> Упоминаемая юридическая категория (именуемая в ст. 38 Статута Международного суда ООН «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями») по-разному толкуется в учебной и научной литературе. Автор исходит из понимания общеправовых принципов как категории, относящейся к общепризнанным принципам международного права, которые, в свою очередь, могут выражаться либо в договорной форме, либо существовать в форме обычая. <52> Revue generale de droit international public. 1997. P. 837.

Что касается России, то Конституция РФ включила общепризнанные принципы и нормы международного права в правовую систему страны, обязав все органы государственной власти следовать этим принципам и нормам. В связи с этим Конституционный Суд РФ указал следующее: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются согласно статье 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации составной частью ее правовой системы и должны добросовестно соблюдаться, в том числе путем их учета внутренним законодательством» <53>. Однако в Конституции РФ неопределенным остался вопрос соотношения общепризнанных принципов и норм международного права и других норм системы. Данная проблема, как верно отмечал И. И. Лукашук, «не была устранена и основанным на Конституции законодательством» <54>. Законодательные акты РФ чаще всего ограничиваются воспроизведением конституционной формулы, согласно которой в случае установления договором иных правил, чем те, что предусмотрены законодательством, применяются правила договора. Получается, что «включение принципов и норм международного права в правовую систему страны лишь декларируется, а применению подлежат только договоры» <55>. Буквальное толкование ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» приводит к выводу о закреплении приоритета перед федеральными законами норм международных договоров, а также общепризнанных норм международного права, выраженных в договорной форме. В то же время общепризнанные нормы, которые не имеют писаного характера и существуют в практике государств, приоритета не имеют <56>. Однако для правильного применения общепризнанных принципов и норм международного права важнейшее значение имеет внутреннее законодательство, которое должно учитывать их. В этом направлении должна быть проделана соответствующая законодательная работа, и, на наш взгляд, прав был И. И. Лукашук в том, что лучше ссылаться на международное право без выделения из него принципов и договоров <57>. Можно согласиться в связи с этим с мнением С. В. Калашникова о том, что в настоящее время существует необходимость разработки и правового закрепления механизма признания допустимости применения недоговорных норм и принципов международного права в правовой системе России, при этом право такого признания следует предоставить Конституционному Суду РФ <58>. ——————————— <53> Постановление КС РФ от 31 июля 1995 г. N 10-П. Часть 4 ст. 15 Конституции РФ позволяет заключить, что в правовую систему страны включены только те международно-правовые обычаи, которые закрепляют общепризнанные нормы. <54> Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. С. 46. <55> Там же. С. 47. <56> См.: Марочкин С. Ю. Указ. соч. С. 30. <57> См.: Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. С. 47. <58> См.: Калашников С. В. Применение общепризнанных принципов и норм в сфере защиты прав человека в России: вопросы теории и практики / Под ред. Д. С. Велиевой. М., 2010.

Библиографический список:

Cassese A. International Law in a Divided World. Oxford, 1988. Condorelli L. Custom // International Law: Achievements and Prospects. P., 1991. O’Connell D. P. International Law. L., 1965. Vol. 1. Yearbook of the International Law Commission. 1950. N. Y., 1957. Vol. 1. Анцилотти Д. Курс международного права. М., 1961. Валеев Р. М. Нормы обычного права в консультативном заключении Международного суда ООН относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения // Российский ежегодник международного права. Спец. выпуск. 2005. СПб., 2006. Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988. Зимненко Б. Л. Международное право и правовая система РФ. М., 2010. Калашников С. В. Применение общепризнанных принципов и норм в сфере защиты прав человека в России: вопросы теории и практики / Под ред. Д. С. Велиевой. М., 2010. Конституции зарубежных государств / Сост. В. В. Маклаков. М., 2003. Курс международного права: В 6 т. М., 1967. Т. 1. Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. М., 2005. Лукашук И. И. Нормы международного права в международной нормативной системе. М., 1997. Лукашук И. И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. Марочкин С. Ю. Юридическая сила норм международного права и российского права: законодательство, научно-практические комментарии, судебная практика // Евразийский юридический журнал. 2011. N 2. —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Учебник Н. И. Матузова, А. В. Малько «Теория государства и права» включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004. —————————————————————— Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. М., 2001. Международное публичное право: Сб. док. / Сост. К. А. Бекяшев, Д. К. Бекяшев. М., 2009. Международное публичное право: Учебник / Отв. ред. К. А. Бекяшев. М., 2008. Мовчан А. П. Кодификация и прогрессивное развитие международного права. М., 1972. Саваськов П. В. Конституция РФ и общепризнанные принципы и нормы международного права // Материалы научно-практической конференции «60 лет кафедре международного права МГЮА им. О. Е. Кутафина». М., 2010. Самхарадзе Д. Г. Источники современного международного права. М., 2006. Тиунов О. И. Международное гуманитарное право. М., 2009. Тиунов О. И. Общепризнанные принципы и нормы международного права: понятие и их роль в решениях Конституционного Суда Российской Федерации // Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры в практике конституционного правосудия: Матер. всерос. совещания. М., 2004. Тункин Г. И. Теория международного права / Под общ. ред. Л. Н. Шестакова. М., 2000. Черниченко С. В. Теория международного права: В 2 т. Т. 1: Современные теоретические проблемы. М., 1999.

——————————————————————

Норма, закрепленная в ч. 4 ст. 15 Российской Конституции, выделяет две части международного права в целях применения в российской правовой системе. Это международные договоры Российской Федерации, которые имеют приоритет перед законами России, и общепризнанные принципы и нормы международного права, которым свойство приоритета в данной норме не придано.

Общепризнанные принципы и нормы международного права

Конституция не говорит о преимущественном применении общепризнанных принципов и норм международного права перед национальными нормами в случае коллизии. Но Федеральный закон о международных договорах фактически определил равную юридическую силу договорных и иных международных норм: «Международные договоры Российской Федерации наряду с общепризнанными принципами и нормами международного права являются, в соответствии с Конституцией Российской Федерации, составной частью ее правовой системы», - говорится в его преамбуле. Поэтому гражданин вправе ссылаться на эти положения в обоснование своих прав и свобод при отсутствии таких правоустановлений во внутригосударственном законодательстве, а также в случае противоречия международных норм и российского законодательства.

Практика российских судов показывает, что они испытывают определенные трудности в применении общепризнанных принципов и норм международного права. Для эффективного применения международного права российскими государственными органами необходимо выяснить, какие положения могут быть отнесены к общепризнанным принципам и нормам международного права.

Верховный Суд Российской Федерации, который в своих постановлениях стремится облегчить усилия судов общей юрисдикции по поиску необходимой нормы, не дает перечня общепризнанных принципов и норм международного права, а лишь указывает их возможные источники. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» говорится: «Судам при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека. Международном пакте о гражданских и политических правах. Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах),... являются составной частью ее правовой системы.

В постановлении от 10 октября 2003 г. 1 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октябри 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Верховный Суд России попытался разъяснить судам, что представляют собой общепризнанные принципы и нормы международного права. Верховный Суд выделил отдельно общепризнанные принципы и заявил, что под ними «следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо». В качестве примера общепризнанных принципов приведены принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств. Эта формула повторяет, с некоторыми отклонениями, статью 53 Венской конвенции о праве международных договоров, где говорится об императивной норме международного права: «Поскольку это касается настоящей Конвенции, императивная норма общего международного права является нормой, которая принимается и признается международным сообществом государств в целом как норма, отклонение от которой недопустимо и которая может быть изменена только последующей нормой общего международного права, носящей такой же характер». В качестве дополнительного разъяснения Верховный Суд указал на то, что «содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться, в частности, в документах Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений».

Разница между общепризнанным принципом и общепризнанной нормой в приведенном толковании, данном Верховным Судом, состоит в том, что от принципа отклонение недопустимо, в то время как от нормы, очевидно, отклонение допускается. Данное разъяснение делает понятие общепризнанных принципов и норм несколько более ясным для потенциально применяющих их судов, однако вряд ли совершенно ясным, поскольку не сказано, какие юридические факты или события могут расцениваться как отклонение от принципа или от нормы.

Под общепризнанной нормой, согласно постановлению Верховного Суда, следует понимать «правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного ».

Однако при решении практических вопросов судопроизводства - в обзорах судебной практики, в надзорных решениях или в порядке апелляции - Верховный Суд Российской Федерации не ссылается на общепризнанные принципы и нормы, а применяет только международные договоры России (см., например, постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2 октября 2002 г.; решения и определения судебных коллегий по гражданским делам Верховного Суда РФ от 17 января 2003 г.; от 21 февраля 2003 г.; от 15 апреля 2003 г.; по уголовным делам от 5 февраля 2003 г.; постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ».

Неоднократно упоминаются общепризнанные принципы и нормы международного права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации.

В решении по делу о коллективных трудовых спорах 2 Постановление Конституционного Суда РФ от 17 мая 1995 г. по делу о проверке конституционности статьи 12 Закона СССР «О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)» в части, запрещающей проведение забастовок работниками гражданской авиации // Вестник Конституционного Суда. 1995. № 2/3. Ст. 45. Конституционный Суд рассматривал конституционность статьи 12 Закона СССР «О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)». Суть дела заключалась в правомерности ограничения права на забастовку для работников гражданской авиации. Конституционный Суд проанализировал Конституцию Российской Федерации и заключил, что при определенных условиях право на забастовку может быть ограничено. Далее Суд заявил: «Ограничение права на забастовку не противоречит и общепризнанным принципам и нормам международного права. Так, исходя из положений Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, запрет права на забастовку допустим в отношении лиц, входящих в состав вооруженных сил, полиции и администрации государства (ч. 2 ст. 8), а в отношении других лиц ограничения возможны, если они необходимы в демократическом обществе в интересах государственной безопасности или общественного порядка или для ограничения прав и свобод других лиц (п. «с» ч. 1 ст. 8)». Таким образом. Конституционный Суд не рассматривал отдельно, что есть общепризнанные принципы и нормы, а его ссылка на Международный пакт должна, очевидно, служить указанием на то, что в этом документе зафиксированы общепризнанные принципы и нормы.

Конституционный Суд опирался на общепризнанные принципы и нормы также в решении по делу о прописке 3 Постановкиие Конституционного Суда РФ от 4 апреля 1996 г. по делу о проверке конституционности ряда нормативных актов города Москвы и Московской области. Ставропольского края. Воронежской области и города Воронежа, регламентирующих порядок регистрации граждан, прибывающих на постоянное жительство в названные регионы // Вестник Конституционного Суда. 1996. № 16. Ст. 29. . Процитировав положение Конституции России о том, что каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Конституционный Суд говорит: «Свобода передвижения и выбора места жительства предусмотрена также Международным пактом о гражданских и политических правах (ст. 12), другими международными и международно-правовыми актами, в том числе Протоколом № 4 к Европейской конвенции по правам человека (ст. 2)». На тот момент Россия не была стороной ни Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, ни Протокола № 4 к этой Конвенции. Тем не менее. Суд счел возможным опираться на эти документы. Такое обращение Конституционного Суда к не действующим для Российской Федерации актам можно оправдать только предположением о том, что Суд считал эти региональные акты свидетельством наличия в международном праве нормы, утверждаемой в качестве общепризнанной.

Не получила точной квалификации категория общепризнанных принципов и норм и в решении Конституционного Суда по делу о положении иностранных граждан 4 Постановление Конституционного Суда РФ от 17 февраля 1998 г. по делу о проверке конституционности положений части 2 статьи 31 Закона СССР от 24 июня 1981 г. «О правовом положении иностранных граждан в СССР» в связи с жалобой Яхья Дашти Гафура // СЗ РФ. 1998. № 9. Ст. 1142. . Суд заявил: «Как по буквальному смыслу ст. 22 и 46 Конституции Российской Федерации, так и по смыслу, вытекающему из взаимосвязи этих статей с другими положениями главы 2 «Права и свободы человека и гражданина» Конституции Российской Федерации, а также с общепризнанными принципами и нормами международного права, право на свободу и личную неприкосновенность и право на судебную защиту являются личными неотчуждаемыми правами каждого человека, вне зависимости от наличия у него гражданства какого-либо государства, и, следовательно, должны гарантироваться иностранным гражданам и лицам без гражданства наравне с гражданами Российской Федерации».

В качестве обоснования такого вывода Конституционный Суд приводит Всеобщую декларацию прав человека 1948 г. и Международный пакт о гражданских и политических правах от 19 декабря 1966 г. В приведенном решении Конституционный Суд установил наличие противоречия между нормами, содержащимися, с одной стороны, в Законе о положении иностранных граждан, с другой стороны, в Конституции и общепризнанных принципах и нормах международного права. Норма Закона признана Судом неконституционной.

Таким образом, Конституционный Суд применяет положения международного права для аргументации своего решения. Суд не утверждает о недействительности нормы закона на основании противоречия его нормам международного права, однако привлекает данные международного права для уточнения и конкретизации положения, зафиксированного в Конституции Российской Федерации, т.е. для толкования Конституции.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации не ссылается на общепризнанные принципы и нормы международного права, применяя только международные договоры.

В нормативных международных документах - договорах и соглашениях - определения общепризнанных принципов и норм нет.

В Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 24 октября 1970 г., определения общепризнанных принципов и норм также нет, хотя и сказано, что «каждое государство обязано добросовестно выполнять свои обязательства, вытекающие из общепризнанных принципов и норм международного права», а также что «каждое государство обязано добросовестно выполнять свои обязательства, вытекающие из международных договоров, действительных согласно общепризнанным принципам и нормам международного права».

Однако отметим, что Декларация, имеющая очень высокий моральный авторитет на международной арене, формально юридически не является нормативным актом и может служить только свидетельством существования такой категории международного права, как общепризнанные принципы и нормы.

Проблема противопоставления договорных норм международного права другим нормам была затронута в решении Международного суда по делу Military and para-military activities in and against Nicaragua . В данном деле рассматривалась жалоба Никарагуа против Соединенных Штатов Америки, а именно: Никарагуа обвиняла США в оказании содействия вооруженным бандам, действовавшим на территории Никарагуа против законного правительства этой страны.

Суд установил, что в силу оговорки, сделанной Соединенными Штатами, он не мог применять для разбирательства договоры, в которых содержались нормы, в нарушении которых обвинялись США. Тогда Международный суд решил определить, не содержатся ли в международном праве обычно-правовые нормы с тем же содержанием, которое имели договорные нормы. Никакой третьей категории норм международного права Суд не упоминал. Им было решено, что существуют только нормы договорного и обычного права, причем обычно-правовая норма может существовать и применяться в своем обычно-правовом обличии и в тех случаях, когда она по содержанию совпадает с договорной нормой. Поскольку в задачу Суда входило определить правомерность действий США в одном определенном деле, то судей не занимала проблема общепризнанности; они уделяли внимание исключительно признанию той или иной нормы сторонами в данном споре.

Мнение Международного суда о делении норм международного права на договорные и обычные очень важно. Из этого можно заключить, что отдельной категории общепризнанных норм не существует .

При поиске норм той или иной категории важно выделить основание для категоризации. Для договорных и обычных норм таким основанием является их происхождение, т.е. способ их формирования и признания субъектами международного права. Для общепризнанных норм основание для выделения должно быть другим.

В литературе высказывались различные точки зрения на условия квалификации той или иной нормы в качестве общепризнанной. Так, например, А.Н. Талалаев считает, что общепризнанные нормы - это такие нормы, которые официально признаны всеми или почти всеми государствами независимо от их социального строя в качестве общеобязательных 5 Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права в Конституции Российской Федерации // Журнал международного права. 1994. № 4. С. 5. . И.И. Лукашук полагает, что это нормы, принятые не всеми государствами, а достаточно представительным большинством, причем оно должно быть представительным не только количественно, но и качественно, предъявляя, по крайней мере, все основные политические, социально-экономические и правовые системы 6 Лукашук И.И. Нормы между народного права в правовой системе России: Учебно-практическое пособие. М, 1997. С. 9. . В коллективной монографии, написанной нашими украинскими коллегами и посвященной общепризнанным нормам, также выделяются два их отличительных признака: признание государствами различных социально-экономических систем и признание всеми или подавляющим большинством государств 7 Общепризнанные нормы в современном международном праве. Киев, 1984. С. 25. .

Таким образом, не был найден ответ на вопрос о том, какими должны быть количество государств и их возможный состав для квалификации той или иной нормы в качестве общепризнанной. О.И. Рабиевич, анализировавшая вопрос о возможности квалификации в качестве нормы jus cogens права на справедливое судебное разбирательство, считает понятие «общепризнанности» условным, и ее больше привлекает не обобщенное понятие, а возможность конкретного его применения к отдельным нормам 8 Рабцевич О.И. Право на справедливое судебное разбирательство - норма jus cogens общего международного права // Московский журнал международного права. 2004. № 3. С. 86. 87. .

Необходимость конкретного подхода можно подкрепить ссылками на Международный суд. В уже упоминавшемся решении по делу Military and paramilitary activities in and against Nicaragua Суд скрупулезно устанавливал наличие обязательности нормы о запрещении применения силы для Никарагуа и США. При этом Суд основывался исключительно на признании данной нормы каждым государством, участвующим в споре (Никарагуа и США), и на совпадении признания, сделанного обоими государствами. При этом Международный суд выделил две части из проблемы признания: признание содержания и выражение согласия на юридическую обязательность нормы, т.е. opinio juris. Суд заявил: «При установлении нормы обычного права недостаточно согласия сторон относительно содержания нормы; необходимо наличие opinio juris. Суд должен убедиться в том, что opinio juris подтверждается практикой». Но если имеет место наличие opinio juris государства в отношении какой-либо конкретной нормы, то нельзя считать эту норму обязательной для государства с точки зрения ее общепризнанности, поскольку уже имеется индивидуальное признание.

Для применения таких норм в правовой системе Российской Федерации важно, очевидно, то, что стоит вопрос о возможности применения таких норм, которые не получили непосредственного признания со стороны России. Если бы Российская Федерация заявила о признании той или иной нормы, зафиксированной в договоре или в обычае, то вопрос о признании этой нормы со стороны международного сообщества не возникал. Значит, можно сделать вывод о том, что «общепризнанные принципы и нормы международного права» в смысле ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации - это те принципы и нормы, которые признаны международным сообществом в целом, но не признаны непосредственно Российской Федерацией .

По методам образования эти положения могут быть как обычными, так и договорными. Если в результате повторяющегося поведения сложилась некая норма, не имеющая письменной формы, и в отношении данной нормы имеется opinio juris международного сообщества, то в такой норме будет содержаться обязательство, действительное для Российской Федерации.

Нужно признать, что в настоящее время вышеупомянутый «классический» способ формирования норм обычного права (через повторяющееся повеление субъектов) встречается не так часто. Гораздо чаще можно проследить образование обычных норм через повторение их в отдельных договорах, а также в решениях международных организаций. «Можно утверждать, что в этом случае налицо презумпция всеобщего признания государствами нормы международного права в качестве обязательной», - пишет А.Н. Талалаев 9 Талалаев Л.Н. Общепризнанные принципы и нормы международного права (конституционное закрепление термина) // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1997. № 3. С. 73. 74. , считающий, что надежным свидетельством того, что международно-правовая норма относится к общепризнанным, служит ее включение в универсальный международный многосторонний договор с участием подавляющего большинства государств мира.

Что касается соотношения общепризнанных принципов и норм международного права и национального законодательства, то Конституция России не указала прямо, что общепризнанные принципы и нормы должны иметь приоритет в применении в случае расхождения их с установлениями закона. В полном соответствии с этим Г.М. Даниленко пишет, что «общепризнанные нормы международного права не обладают приоритетом по отношению к внутригосударственным правовым актам» 10 Даниленко Г.М. Применение международного права во внутренней правовой системе России: практика Конституционного Суда Российской Федерации // Государство и право. 1995. № 11. С. 123. .

Другие ученые высказывают иные мнения. Л.А. Окуньков в Комментарии к Конституции Российской Федерации подчеркивает, что «в случае расхождения закона и иного нормативного акта с международным договором, в котором участвует Российская Федерация, или с общепризнанными принципами и нормами международного права, применяются правила, установленные этими нормами и договором» 11 Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. Л.А. Окунькова. М., 1996. . О.Н. Хлестов уточняет: «Россия практически признала примат международного права над внутренним законодательством» 12 Хлестов О.Н. Международное право и Российская Федерация // Московский журнал международного права. 1994. № 4. С. 55. .

О.Н. Тиунов стоит примерно на тех же позициях: «Общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры России имеют преимущество перед национальными законами в случае противоречия международных норм законам государства». Он объясняет это тем, что по правилам Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. «участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора» 13 Тиунов О.Н. Конституционный Суд Российской Федерации и международное право // Российский ежегодник между народного права. 1995. С. 181. .

Известный специалист по проблеме соотношения международного права и российского права Б.Л. Зимненко приходит к выводу о том, что «государственные и муниципальные органы, включая суды, в своей деятельности должны исходить из того, что нормы общего международного права обладают равным статусом и силой с договорными нормами. В случае возникновения коллизии между общепризнанной нормой и правилом, предусмотренным в законе, приоритет в применении должен быть отдан общепризнанной норме международного права. Представляется, что такое понимание места общепризнанных принципов и норм международного права в правовой системе России не нарушит основ функционирования международной нормативной системы» 14 Зимненко Б.Л. Международное право и российское право: их соотношение // Московский журнал международного права. 2000. № 3. С. 167. .

В целом же вряд ли можно ожидать активного применения судами Российской Федерации общепризнанных принципов и норм международного права. С.М. Пунжин, тщательно изучивший практику осуществления Конвенции о запрещении химического оружия, сделал важное наблюдение: «Анализ имплементационного законодательства по Конвенции отчетливо демонстрирует общую тенденцию, которой в основном придерживаются все законодатели независимо от особенностей правовых систем и принципов инкорпорации норм международного права во внутреннее право. Сложные теоретические проблемы соотношения международного и национального права не смущают законодателя и разрешаются достаточно просто... Материальные требования Конвенции, непосредственно и весьма серьезно затрагивающие интересы юридических и физических лиц, жестко закрепляются национальным законом» 15 Пунжин С.М. Требования к имплементационному законодательству в Конвенции о запрещении химического оружия и их реализация на практике // Московский журнал между народного права. 1997. № 1. С. 80. . Практика российских государственных органов обнаруживает ту же тенденцию: признавая на словах все части нормы, зафиксированной в ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, при решении конкретных дел суды применяют либо нормы национального законодательства, отражающие общие международные обязательства России, либо конкретные договоры.

Единство экономического пространства современного мира, глобальность стоящих перед ним проблем делают необратимым процесс сближения национальных правовых систем. Это сближение происходит на основе взаимодействия национальных правовых систем с системой международного права. Роль международного права (МП) в современном мире постоянно возрастает. Конституция Российской Федерации 1993 года впервые в истории нашего государства допустила широкое применение международного права внутри страны. Часть 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации гласит: "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора". Это общее положение в дальнейшем конкретизируется в некоторых других статьях Конституции. Так, в части 3 статьи 46 говорится: "Каждый вправе в соответствии с международными договорами Российской Федерации обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты".

Важно отметить, что МП – это не отрасль, а отдельная система права, создаваемая государствами и межгосударственными организациями путем соглашений, предметом регулирования которых являются отношения между государствами, а также иные международные отношения.

Первоначально отношения между странами регулировались с помощью правовых обычаев (например, издавна существовавший правовой обычай - неприкосновенность послов), затем в практику межгосударственных отношений входит их договорное регулирование. Международные договоры, в том числе многосторонние (конвенции), в настоящее время являются наиболее распространенным источником международного права. Помимо международных правовых обычаев и международных договоров, к источникам МП относятся акты межгосударственных конференций и резолюции международных межправительственных организаций, например, ООН.

Международное право – это совокупность принципов и норм, регулирующих межгосударственные и иные международные отношения в целях обеспечения мира и безопасности, осуществления сотрудничества в разрешении международных проблем. К межгосударственным относятся отношения: 1) между государствами;
2) между государствами и нациями, борющимися за независимость. Международными немежгосударственными являются отношения: 1) между государствами и международными организациями, а также государствоподобными образованиями; 2) между международными организациями; 3) между государствами, международными организациями, с одной стороны, и физическими и юридическими лицами - с другой; 4) между физическими и юридическими лицами.

Принято различать субъектов и участников МП. Субъектами МП признаются только те участники международных отношений, которые принимают непосредственное участие в создании норм МП, - это государства, международные межправительственные организации и борющиеся нации . Участниками международных отношений, помимо указанных субъектов, могут выступать негосударственные международные организации, транснациональные компании, а также юридические и физические лица (например, граждане, обратившиеся за защитой своих прав в международный суд и т.д.)

Вопрос о действии норм международного права в пространстве решается следующим образом:

1. В пределах своих границ каждое государство устанавливает правовой режим территории на основе национального законодательства и международных договоров, которые оно заключает с заинтересованными иностранными государствами. Территория государства включает в себя сушу с ее недрами, водное и воздушное пространство. Водное пространство – это внутренние воды (реки, озера, каналы и другие водоемы, берега которых принадлежат данному государству), принадлежащие государству части пограничных рек и озер, внутренние морские воды и территориальное море, т. е. прибрежная морская полоса шириной до 12 морских миль.

2. К территориям с международным режимом относят открытое море, воздушное пространство над ним и морское дно за пределами континентального шельфа государств. Типичным примером пространства с международным режимом является космическое пространство, включая Луну и другие небесные тела, находящиеся за пределами Земли. Международный режим может устанавливаться в отношении отдельных территорий или их частей (демилитаризованные территории). Особый международный режим установлен в Антарктике договором от 1 декабря 1959 г.

3. К территориям со смешанным режимом относят континентальный шельф и исключительные экономические зоны. Исключительная экономическая зона – это район, находящийся за пределами территориального моря и прилегающий к нему, шириной до 200 морских миль от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря. Континентальный шельф – это морское дно, включая его недра, простирающееся от внешней границы территориального моря прибрежного государства до установленных международным правом пределов (с геологической точки зрения – это подводное продолжение континента в сторону моря до его резкого обрыва или перехода в материковый склон). Отличительной особенностью статуса этих территорий является то, что они не входят в состав государственной территории, но прибрежные государства осуществляют в их пределах суверенные права в целях разведки, разработки и сохранения природных живых и минеральных ресурсов. К территориям со смешанным режимом относят также международные реки, международные проливы, международные каналы, ряд островов, в отношении которых имеются действующие международные договоры (Шпицберген).

Международное право, о котором идет речь, часто называют международным публичным правом, поскольку оно регулирует властные, публичные отношения. Кроме того, существует международное частное право - отрасль права, которая регулирует гражданско-правовые отношения, имеющие международный характер.
Международное частное право - часть национальной правовой системы, его нормы создаются государством самостоятельно. Основная задача международного частного права состоит в регулировании коллизии между частноправовыми нормами права разных стран. Осуществляется эта задача с помощью специфических норм, именуемых коллизионными. Они дают ответ на вопрос о том, право какой страны подлежит применению в случае коллизии.

В составе международного публичного права выделяют дипломатическое право, консульское право, международное гуманитарное право, международное уголовное право, международное космическое право, международное экономическое право, международное экологическое право и другие отрасли и международно-правовые институты

Ядром МП являются общепризнанные принципы МП – основополагающие, императивные, универсальные нормы, обеспечивающие главные интересы человечества, государств и других субьектов МП.. Общепризнанные принципы МП обязательны для всех без исключения государств; они пользуются приматом относительно всех остальных норм системы МП. Первоначально принципы МП выступали в форме международно-правовых обычаев, однако с принятием Устава ООН основные принципы МП приобретают договорно-правовую форму. Устав ООН закрепляет следующие принципы МП: суверенное равенство государств, добросовестное выполнение взятых на себя международных обязательств, мирное разрешение международных споров, отказ от угрозы силой или ее применения, невмешательство во внутренние дела государств, принцип территориального целостности, принцип нерушимости границ, право на самоопределение народов и наций, принцип уважения прав человека.

Деяния, нарушающие принципы МП, рассматриваются как международные преступления.

Под международно-правовой ответственностью понимают юридическую обязанность субъекта-правонарушителя ликвидировать последствия вреда, причиненного другому субъекту международного права в результате совершенного правонарушения.

Известны два вида международно-правовой ответственности государств: материальная и нематериальная (политическая). Материальная ответственность выражается в форме реституций и репараций.

Реституция представляет собой возмещение правонарушителем причиненного материального ущерба в натуре (возвращение неправомерно захваченного имущества, транспортных средств и т.д.). Репарация - это возмещение материального ущерба, причиненного правонарушением, деньгами, товарами, услугами. Репарация осуществляется, когда восстановление прежнего положения в форме ресторации невозможно и преследует цель возмещения вреда.

Репарации следует отличать от контрибуций. Контрибуции налагались государством-победителем в качестве "возмещения военных издержек" независимо от того, являлось оно потерпевшим или государством-агрессором. Репарации же - это всегда правомерное возложение обязанности возместить ущерб на правонарушителя. В настоящее время контрибуции запрещены международным правом.

Нематериальная ответственность выражается в форме ресторации, сатисфакции, ограничений суверенитета и декларативных решений.

Ресторация представляет собой восстановление правонарушителем прежнего состояния и несение им всех неблагоприятных последствий этого (например, освобождение незаконно занятой территории и несение связанных с этим имущественных расходов).

Сатисфакция предполагает удовлетворение правонарушителем нематериальных требований, заглаживание нематериального (морального) ущерба. Сатисфакция, как правило, сопровождает действия, осуществляемые в порядке ресторации.

Ограничения суверенитета государства выступают в различных формах. Приведем в качестве примера меры, принятые в отношении фашистской Германии по окончании войны. Германия лишилась значительной части своей территории, на оставшейся был установлен режим послевоенной оккупации. Были привлечены к уголовной ответственности высшие должностные лица Германии, а также служащие преступных организаций и военные преступники.

Декларативные решения выражаются в форме решения международного органа (например, суда) или организации, признающих какое-либо деяние международным правонарушением.

Следует упомянуть и репрессалии, представляющие собой ответные насильственные действия, осуществляемые пострадавшим субъектом, которые должны быть соразмерными действиям, которыми они вызваны.

Коллективные санкции, согласно Уставу ООН, могут предприниматься только на основании решений Совета Безопасности в отношении государств, действия которых представляют собой угрозу миру или нарушение мира. Такие санкции могут выражаться в полном или частичном приостановлении экономических отношений, функционирования коммуникаций - транспорта и связи, в разрыве дипломатических отношений (ст. 41 Устава ООН), а также в применении вооруженной силы (ст. 42 Устава) - действиях воздушных, морских и сухопутных сил, необходимых для поддержания или восстановления международного мира и безопасности (демонстрации, блокады и другие операции вооруженных сил членов ООН).