При этом возникает вопрос о соотношении изучения иностран-. ного права со сравнительным правоведением. Разграничение сравнительного правоведения, с одной стороны, и изучения иностранного права – с другой, давно стало классической традицией юридической компаративистики. Однако возникает вопрос: в какой мере возможно строгое разграничение этих двух понятий и что оно дает? Следует подчеркнуть, что это разграничение, на наш взгляд, вообще трудноосуществимо, ибо указанные понятия теснейшим образом переплетены, а в чем-то они неизбежно перекрещиваются. Исторически сравнительное правоведение как раз и выросло из потребностей изучения иностранного права.

Изучение иностранного права – это необходимый компонент и основа сравнительно-правового исследования. Возражая против лого, говорят, что изучение иностранного права есть лишь подготовка к сравнительному правоведению, его подготовительная ступень.

Такое представление восходит, очевидно, к тому времени, когда цели сравнительного правоведения видели в создании особого, наднационального сравнительного права. При таком/подходе сравнительное правоведение действительно становится как бы второй ступенью над изучением иностранного права, превращается в самодовлеющую операцию и сводится к выведению за скобки того общего, что имеется в существующих национальных правовых системах. Однако такое понимание сравнительного правоведения сегодня – анахронизм , и производные от него представления также нуждаются в коррективах.

Разумеется, не всякое исследование иностранного права может быть отнесено к сравнительному правоведению. Возможны сугубо страноведческие исследования, не преследующие сравнительно-правовых целей. Но и такие исследования всегда будут иметь компаративистскую окраску, содержать значительный эмпирический и фактологический материал для дальнейших сравнительно-правовых исследований, прежде всего для сравнения с правовой системой страны компаративиста. Таким образом, никто не может стать компаративистом, не получив предварительно достаточно знаний об иностранном праве.

Естественно, что при таком подходе не отрицаются такие аспекты сравнительного правоведения, как традиционное сравнительное изучение законодательств субъектов федеративного государства, истори-ко-правовое сравнение, не выходящее за пределы одной страны.

Сравнительное правоведение помогает преодолевать узконациональный угол зрения при изучении права, позволяет взглянуть на него под более широким углом зрения. Соотнесение национальной правовой системы с зарубежными создает условия для более четкого выявления ее своеобразия.

Значение сравнительного правоведения для развития юридической науки состоит не только в приобретении новых теоретических знаний о правовой действительности, но и в том, что и чисто эмпирическое знание тем или иным образом будет учитываться при изучении национального права.

Непременное условие признания сравнительного правоведения – наличие специфического подхода к предмету исследования. В рамках сравнительного подхода к правовой карте мира формируется предмет сравнительного правоведения. Предмет науки в свою очередь определяет методы исследования и способ их применения к данной науке, т. е. те самые методы, которые в совокупности и составляют подход науки к объекту. По мере роста наших знаний об объекте меняются и представления о том, что понимать под предметом определенной науки (в данном случае – сравнительного правоведения).

Методология компаративистики не сводится к одному лишь сравнению, наука сравнительного права обладает целым комплексом средств и способов, составляющих в целом ее методологию.

Сравнительное правоведение использует отнюдь не один сравнительный метод, а весь методологический арсенал, инструментарий правовой науки. Правовая теория, обособляющая правовые дисцип-нины по предмету, требует сосредоточивать вокруг соответствующего предмета, все методы, с помощью которых он может быть всесторонне изучен. Другими словами, сравнительное право отличается скорее специфическим предметом, чем специфическим методом.

Таким образом, можно попытаться определить круг вопросов, составляющих предмет сравнительного правоведения. К ним относятся:

Методологические проблемы сравнения в праве («теория срав нительно-правового метода»);

Сопоставительное изучение основных правовых систем совре менности (при этом весьма велико значение вопроса о классифика ции этих систем);

Традиционное «сравнительное законодательство», т. е. сравне ние нормативных источников по конкретным правовым проблемам, преимущественно на уровне и в рамках отраслей права;

Так называемое функциональное сравнение и некоторые дру гие социологически ориентированные виды сравнительно-правовых исследований;

Историко-сравнительное изучение права.

Приведенный перечень проблем, составляющий предмет современного сравнительного правоведения, не является исчерпывающим, он может быть дополнен и расширен, отдельные проблемы могут ныть сформулированы несколько иначе. Вряд ли нуждается в особой аргументации необходимость разрабатывать, например, такие проблемы, как сравнительное исследование правового статуса личности.

Для сравнительного правоведения весьма значимы международно-правовая проблематика, сравнительно-правовые исследования на стыке двух наук. В связи с этим унификация права является одной из ведущих проблем сравнительного правоведения. Следует сказать и об изучаемой обычно в рамках международного частного права проблеме использования сравнительного права судом при применении им иностранной нормы. Речь идет о довольно давно сложившейся традиции взаимодействия международного частного права и сравни-тельного правоведения.

К предмету сравнительного правоведения относится большой и сложный вопрос о рецепции иностранного права.

Для сравнительного правоведения весьма значим вопрос о юридической терминологии, так как законодательство и юридическая литература в разных странах используют различный понятийный аппарат. Многие термины, присущие одной правовой системе, могут иметь иное содержание или вообще не иметь эквивалента в другой правовой системе. Это особенно верно применительно к праву стран, относящихся к различным правовым семьям. Разнообразие юридической терминологии –¦ не только источник затруднений для компаративистов. Оно составляет проблему большой практической важности. Известно немало ошибок, совершаемых при переводе законодательных текстов, при подготовке международно-правовых актов.

Итак, сравнительное правоведение многоаспектно и многофункционально, призвано и может давать как собственно научные (теоретико-познавательные), так и практико-прикладные результаты. Оно представляет собой и применение сравнительного метода как особого частнонаучного способа исследования, и направление правовых исследований в целом. Подчеркнем, что в последнем случае предметом сравнительного правоведения являются:

1) методологические проблемы сравнительно-правового исследо вания (при этом значительное место занимает теория сравнительно - правового метода);

2) сопоставительное изучение основных правовых систем совре менности, другими словами, систематизированное изучение зарубеж ного (иностранного) права;

3) обобщение и систематизация результатов конкретных сравни тельно-правовых исследований;

4) разработка конкретных методических правил и процессов срав нительно-правовых исследований;

5) исследование историко-сравнительных правовых проблем;

6) сравнительное изучение международно-правовых вопросов со - временности.

4. Значение сравнительного правоведения

В юридической науке большое внимание уделяется сравнительному правоведению. И хотя споры и дискуссии о статусе этого научного направления в системе юридических наук, о круге относящихся к его ведению проблем продолжаются и по сей день, ныне общепризнано, что сравнительные исследования права весьма важны для дальнейшего развития юридической науки.

Сравнительно-правовые исследования в сочетании с традиционными историческим, нормативным и социологическим видение м права позволяют:

во-первых, изучить явления правовой действительности, которые ранее не охватывались проблематикой правоведения, и выйти за национальные рамки своей правовой системы;

во-вторых, взглянуть под особым углом зрения на ряд традиционных проблем юридической науки с учетом тенденций развития права в современном мире.

Для юридической науки, обращенной прежде всего к национальному праву, использование сравнительного правоведения особенно важно, ибо помогает установить, каким образом решается одна и та же правовая проблема в разных странах, расширяет горизонты юридических исследований, позволяет учитывать как позитивный, так и негативный зарубежный юридический опыт. В настоящее время без учета данных сравнительного правоведения общетеоретические выводы не могут претендовать на универсальный и обобщающий характер. С другой стороны, некоторые сложившиеся понятия юридической науки нуждаются в уточнениях с учетом зарубежного юридического опыта и мировой правовой мысли.

Современную эпоху характеризует нарастающая тенденция к взаимозависимости государств мирового сообщества. Современные цивилизации не могут замкнуться исключительно на самих себе, отказаться от контактов и связей, а следовательно, и от познания друг друга. В настоящее время складывается весьма многообразный в социальном и политическом отношении, но вместе с тем взаимосвязанный, во многом целостный мир. Такое единство и международная взаимозависимость с ее неизбежным взаимным сближением лежат в основе сопоставимости правовых систем современности. Сравнительное правоведение призвано показать все это многообразие в его правовых аспектах, подчеркнув тем самым приоритет общечеловеческих ценностей в развитии права в цивилизованных обществах.

Необходимость международного сотрудничества, глобальные проблемы современности (научно-технический прогресс, экология, демография и др.) требуют пристального внимания к основным правовым системам мира, нового видения существующих правовых проблем. И в этом плане возрастает роль сравнительного правоведения как способа изучения и оценки юридических сфер, в которых происходит это сотрудничество. Здесь открываются широкие возможности для использования сравнительного правоведения в целях международного сотрудничества, формирования единого мирового правового пространства.

Сравнительное правоведение стремится держать в поле зрения все основные правовые системы современности. При этом возникает ситуация равенства правовых систем в научном плане, в их теоретическом изучении и классификации. Признание параллельного существования различных правовых систем создает благоприятную почву для плодотворного сотрудничества юристов разных стран, какими бы различными ни были их социально-политические системы и правовые структуры. При этом перед юристом-компаративистом стоит задача путем объективного изучения и сопоставления действующих правовых систем находить наилучшие юридические решения конкретных социальных проблем в определенном социально-экономическом, политическом и культурном контексте.

Сравнительное правоведение многоаспектно. Во-первых, оно затрагивает общетеоретические представления о праве вообще (а они не совпадают у представителей различных правовых систем), показывает плюрализм правовых концепций и правопонимания. Во-вторых, в рамках сравнительного правоведения анализируются не только проблемы на уровне общей теории права, но и вопросы отраслевых юридических наук, в связи с чем сравнительно-правовые исследования приобретают междисциплинарный юридический характер. В-третьих, рассмотрение проблем сравнительного правоведения имеет как сугубо юридическое, так и социально-политическое значение, поскодьку состоит в тесной связи с обеспечением правовых основ развертывания демократии, укрепления законности и осуществления справедливого правосудия.

Сравнительное правоведение представляет собой комплексное направление юридических научных исследований, имеющее научно-теоретическое и практико-прикладное значение. Оно является наиболее адекватным инструментом познания основных тенденций правового развития в современную эпоху. Вместе с тем достигнутый уровень его развития не полностью удовлетворяет запросы юридической науки и потребности правовой практики, дает недостаточный материал для фундаментальных теоретических выводов, отстает от требований, выдвинутых реформами политической и правовой систем. Этому есть ряд причин.

Первая. Многие ученые-юристы в советский период при проведении специализированных исследований проблем теории и практики сравнительного правоведения ставили перед собой однозначно критическую цель, которая реализовывалась в основном на «разоблачительном уровне» буржуазного права в плане контрастирующего сравнения. Разумеется, в условиях соревнования и идеологической конфрон-

тации двух противоположных общественно-политических систем такой критический анализ был в определенной степени оправдан, однако его не следовало сводить к тенденциозному подбору материалов, выдергиванию отдельных фактов, к однозначно негативным оценкам.

Как и любой другой научный анализ, сравнительное исследование правовой действительности зарубежных стран призвано дать правдивую картину, не втискивать сложные, противоречивые, динамичные процессы в тесные, заранее заданные идеологические схемы, сложившиеся в прошлом.

Вторая. Специализированные исследования проблем своей национальной правовой системы не сопровождались конструктивным юридическим анализом зарубежных правовых институтов. В свое время особенно негативную роль в свертывании исследований и сравнительного анализа зарубежного государства и права во всем их многообразии сыграла «кампания по борьбе с космополитизмом», когда в конце 40-х годов такого рода исследования были признаны «проявлением низкопоклонства перед буржуазной культурой». В результате эти два неразрывно связанных направления правовых исследований почти не пересекались при решении внутренних проблем национального права.

Между тем жизнь показала необходимость развивать сравнительное правоведение в его современном понимании: специализированно изучать иностранное право, показывая как его общие закономерности и черты, так и специфические черты основных правовых семей и отдельных национальных правовых систем; рассматривать с помощью сравнительного метода зарубежные формы и опыт решения конкретных правовых проблем, поставленных политико-правовой реформой в повестку дня , в особенности в связи с задачей формирования демократического правового государства и справедливого гражданского общества.

В последние десятилетия юридическая компаративистика в мире существенно обогатилась: быстрыми темпами растет число и ширится тематический диапазон сравнительно-правовых исследований, рождаются новые специализированные институты, расширяется круг юридических знаний по сравнительному праву. Сравнительное правоведение весьма плодотворно как в области усовершенствования национального законодательства, так и в деле разработки, принятия и унификации международно-правовых актов, а также в преподавании юридических дисциплин, так как оно накопило опыт обобщения эмпирического материала, техники и методики сравнительно-правовых исследований.

5. Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина

Сравнительное правоведение – это в определенном смысле структурированная концептуально-понятийная система правовых знаний, систематизированные, так или иначе связанные друг с другом представления об основных правовых системах современности, теории применения сравнительного метода как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном аспекте. Понятно, что удельный вес каждого из названных аспектов и каждой из проблем сравнительного правоведения в разных странах различен. Какие-то проблемы выдвигаются на авансцену и интенсивно разрабатываются в одних социальных и познавательных условиях, какие-то – в других.

Сравнительное правоведение имеет не столько хронологическое, временнбе измерение, сколько пространственное. Это обусловлено тем, что его развитие происходило и происходит в пределах достаточно четко отграниченных друг от друга культурно-исторических регионов и одновременно в условиях значительного расширения географии современной юридической компаративистики.

Компаративистские концепции прошлого по отношению к современному сравнительному правоведению выступают прежде всего в качестве исторического остова его понятий и доктрин, его структуры и языка. Предварительно пройдя через соответствующие познавательные и социальные фильтры, они естественно входят в ткань современной юридической компаративистики. В связи с этим вполне правомерно говорить о том, что истерия сравнительного правоведения представляет собой ту же актуальную сегодня правовую теорию, но взятую с точки зрения ее генезиса и развития.

История сравнительного правоведения играет роль не только живой памяти и вместе с тем своеобразной методологической лаборатории современной юридической компаративистики. Она является также своего рода полигоном, на котором испытывались юридические концепции, множество типов правопонимания различных научных направлений и школ. Всесторонний тщательный анализ и глубокое обобщение особенностей, тенденций и закономерностей исторического развития компаративистской мысли"необходимы для прогнозирования путей и способов дальнейшего развития и совершенствования современного теоретического знания о правовой карте мира. Обращение к истории сравнительного правоведения зачастую оказывается весьма эффективным средством, чтобы найти ключ для разрешения целого комплекса проблем современной юридической науки.

Без активной разработки истории компаративистских концепций, без овладения ее материалами, без оценки познанного нельзя сколько-нибудь обоснованно выявить круг тех основных вопросов, исследование которых составляет предметное содержание современного сравнительного правоведения. Такая разработка способствует точному обнаружению узловых точек развития юридической компаративистики, помогает раскрытию ее связей с различными юридическими дисциплинами и направлениями правовой идеологии, содействует реализации всех ее теоретико-познавательных, идеологических и практико-прикладных возможностей.

Сегодня сравнительное правоведение гораздо дифференцированнее и глубже, нежели раньше, осмысливает сложные процессы, происходящие на правовой карте мира. Кроме того, структура современной юридической компаративистики сложна, и в ней можно вычленить, в частности, своеобразное концептуально-понятийное ее ядро, значение, выражающее преимущественно конкретно-исторические особенности изучаемого объекта и личные инициативы и познавательные установки ведущих ее представителей.

Присутствие в сравнительном правоведении наряду с преходящей проблематикой и преходящим знанием определенного ядра «вечных проблем» и соответствующего им относительно стабильного научного языка обеспечивает не только устойчивость и преемственность его понятийно-категориального аппарата, но и статус самостоятельной и развивающейся отрасли юридического знания.

В качестве критериев для определения характера сравнительного правоведения как утверждающейся самостоятельной отрасли научного правового знания необходимо принимать следующие факторы:

Интенсивный рост проводимых сравнительно-правовых иссле дований и научных публикаций;

Появление систематизирующих и обзорных работ, включая рет роспективную библиографию , хрестоматии, проведение международ ных и двусторонних коллоквиумов и конференций по наиболее ак туальным проблемам;

Издание специализированной периодической литературы с по стоянными методологическими разделами, посвященными сравни тельному правоведению;

Создание системы подготовки соответствующих специалистов - компаративистов на факультетах университетов или в других научных центрах, издание учебных программ и пособий;

Формирование национальных и международных научно-ис следовательских центров, школ, направлений.

Разумеется, развитие сравнительного правоведения как научного направления имеет не только «внешние» характеристики. В качестве конструктивного признака, определяющего становление этой автономной научной дисциплины, следует рассматривать специфические особенности предмета исследования, положенные в основу дисциплинарной работы и устанавливающие значимость и автономность данной отрасли правового знания, ее статус в системе юридических паук в целом. Другими словами, возникновение и развитие сравнительного правоведения связывается со специфическим подходом и предметом, обеспечивающими общее его признание.

Сравнительное правоведение показывает относительность существующего национального права. Оно позволяет выйти за пределы простого определения писаной нормы как единственного выражения права, действующего на определенной государственной территории, или как единственной цели использования определенной юридической техники и внести определенные коррективы в наши представления относительно места и роли каждой национальной правовой системы на правовой карте мира.

Сравнительное правоведение позволяет выявить и понять юридическую политику различных государств. Оно помогает нам увидеть и сопоставить между собой приоритетные законодательные течения в разных странах, точнее, основные направления законодательных реформ в международном разрезе. В связи с тем что использование данных сравнительного правоведения позволяет заимствовать уже накопленный зарубежный опыт для удовлетворения своих потребностей правового развития, можно говорить, что сравнительное правоведение выходит на прогнозирование перспектив законодательного развития.

Законодатель может использовать сравнительно-правовые материалы при решении некоторых кардинальных, сквозных проблем законодательной политики; при решении отдельных проблем путем выработки актов национального законодательства; при совершенствовании законодательной техники.

Сейчас крайне важно выйти за пределы идеологических схем, искать и находить все лучшее в праве и государственности всех эпох (не исключая, разумеется, и современной), что может быть поставлено на службу правовым реформам. Сравнительно-правовое исследование, с одной стороны, помогает выявить все то полезное, что оправдало себя за рубежом при решении исходной проблемы, избавляет от ненужного труда «изобретать велосипед », а с другой –дает возможность учесть негативные стороны зарубежного опыта, неэф-

фективность тех или иных правовых решений. Особенно существенно то обстоятельство, что, создавая новый правовой акт, национальный законодатель обращается к уже существующим нормам зарубежного права, те. к таким, в отношении которых уже накоплен опыт практического применения. Речь, конечно, идет не о том, чтобы предлагать законодателю готовые образцы и модели, взятые за рубежом, а об изучении зарубежно-правового опыта как позитивного, так и негативного плана. Это изучение отнюдь не ставит своей целью только заимствование или подражание, хотя такой результат и не исключен. Оно расширяет кругозор науки, дает возможность более широкого подхода к проблемам.

Преподавание сравнительного правоведения – в плане введения к изучению основных правовых систем современности или в плане сравнительного изучения отраслей и институтов права – является важным подспорьем для развития современной правовой науки и юридического образования . В их задачу, наряду с изучением национального права, входит также исследование глобальных закономерностей и тенденций развития права в современную эпоху. Поэтому правовая наука должна опираться на серьезные теоретические разработки, объектом которых являются иные, зарубежные правовые системы. Важность анализа опыта мирового развития, в том числе изучения процессов, происходящих в современном обществе, как уже говорилось, вытекает из потребностей политической и правовой реформ.

Литература

1. Вопросы применения сравнительного метода в исследовании государ ства и права. Будапешт, 1977. Т. 1.

2. Основные правовые системы современности. М., 1988.

3. Жоффре- Основные правовые системы современ ности. М., 1996.

4. Объект и предмет сравнительного права // Вестн. МГУ: Сер. Право. 1999. № 2.

5. Понятие сравнительного права (сравнительного пра воведения) // Вестн. МГУ: Сер. Право. 1999. № 1.

Ь. Очерки сравнительного права / Отв. ред. . М., 1981.

7. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988.

8. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993.

9. Сравнительное правоведение на пороге XXI века: итоги и перспективы // Хукук-Право-Law. 1999. № 2.

10. Сравнительное правоведение: Сб. статей / Отв. ред. . М., 1978.

11. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975.

12. О развитии сравнительного правоведения // Сов. госу дарство и право. 1982. № 11.

13. КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I: Основы. М., 1998.

14. Ancel M. Utilite et methodes du droit compare: Elements d"introduction generale a 1"etude comparative des droits. Neuchatel, 1971.

15. Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994.

16. David R. Traite elementairc de droit civil compare: Introduction a 1"etude des droits etrangers et a la methode comparative. P., 1950.

17. De Cruz P. A Comparative Law in Changing World. L., 1995.

18. De Cruz P. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993.

19. Gutteridge H. C. Comparative Law: Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. L.; Cambridge, 1949.

20. Maridakis G. Droit, droit mondial, droit compare // Problemes contem - poraines de droit compare. Tokyo, 1962. Vol. 2.

21. Rheinstein M. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung. Miinchen, 1974.

22. Rodiere R. Introduction en droit compare. P. 1979.

23. Tumanov W. A. Zur Entwicklung der vcrgleichenden Rechtswisscnschaft (Thesen) // Die Rollc dcr Rechtsvergleichung in der Rcchtswissenschaft, Rechlsausbildung und Rechtspraxis dcr DDR Sowict in der ideologischen Ausei - nandersetzung. Potsdam; Rabelsberg, 1982.

24. Van der Helm A. J., Meyer V. M. Comparer en droit: Essai methodologique. Strasbourg, 1991.

Науки, вынужденные заниматься собственно методологией, – больные науки.

Густав Радбрух, немецкий философ права

Сравнение требует не какого-то единого универсального метода...а использования нескольких возможных методов, причем важно не то, какой из них является лучшим, а то, какое место в процессе исследования занимает каждый из них.

Марк Анселъ, французский компаративист

Тема 2. Методология сравнительного правоведения

/. Понятие и значение сравнения. 2. Сравнительно-правовой метод –

частнонаучный метод юридической науки. 3. Теория сравнительно-правового

метода. 4. Сравнительное правоведение. Основные виды исследований

1. Понятие и значение сравнения

Глубокое уяснение и «освоение», а также научное обоснование понятийного аппарата (системы понятий) сравнительного правоведения – актуальная проблема. Поэтому попытаемся сначала проанализировать такие основополагающие понятия, как «сравнение», «сравнительно-правовой метод» и «сравнительное правоведение».

В арсенале познавательных средств важное место принадлежит сравнению. Его роль в познании выражена в превратившихся в поговорки изречениях: «без сравнения нет познания», «все познается в сравнении», «сравнение – мать познания» и т. п.

Сравнение – неотъемлемая часть человеческого мышления. Сравнение используется не только в научном познании, но и в производственной деятельности людей, в их быту, в области обучения; ему присуще как познавательное, так и практическое значение. Это общенаучный и логический прием познания, который привлекал к себе внимание и древних философов, и мыслителей Нового времени.

В философской литературе справедливо отмечается, что сравнение следует рассматривать как имманентную сторону процесса познания, как один из основных логических приемов познания внешнего мира. Познание любого предмета и явления начинается с того, что мы его отличаем от всех других предметов и устанавливаем его сходство с родственными предметами.

Сравнение как таковое не может рассматриваться в отрыве от других логических приемов познания (анализа, синтеза, индукции, дедукции и т. п.). Отдельно друг от друга эти компоненты общей системы познавательных средств существуют лишь как мысленная абстракция , применение которой не только правомерно, но и обязательно для четкого различения этих компонентов, для определения их специфических познавательных функций. Таким образом, можно выделить сравнение и рассматривать его отдельно от других логических приемов, но и в общем процессе мышления оно находится в неразрывной связи и взаимодействии со всеми другими приемами познания.

Любое научное сравнение представляет собой своеобразное, .комплексное явление, единство трех моментов: логического приема познания; процесса, т. е. особой формы познавательной деятельности ; особого познавательного результата, знания определенного содержания и уровня.

Бессвязный конгломерат научных фактов в результате сравнения может превратиться в стройную картину. Плодотворность сравнения зависит не столько от количества и фактической верности отдельных сопоставлений, сколько от строгой их системности, их соподчиненности в решении основной исследовательской задачи. Сравнение не должно быть беспорядочным, если мы хотим получить ценные результаты. Научную ценность имеют все сравнения, которые позволяют раскрыть закономерности развития тех или иных явлений, внутренне присущие им связи и отношения.

Вместе с тем сравнение является лишь одним из важных моментов научного познания. Само по себе оно не в состоянии дать полную картину исследуемых явлений. Всякое сравнение затрагивает лишь одну сторону или лишь некоторые стороны сравниваемых предметов или понятий, абстрагируя временно и условно другие стороны.

Мы беремся за выполнение задач сравнительного метода с той тщательностью, которой требует научный идеал...

Э. Рабель, немецкий юрист

2. Сравнительно-правовой метод – частнонаучный метод юридической науки

Сравнение служит постоянным элементом всех форм познания. Абстрагируясь от только «предпосылочной» и в этом смысле всеобщей для любого вида познавательной деятельности роли сравнения, следует сказать, что его специфическое исследовательское значение в различных науках далеко не одинаково. Для некоторых из них нет нужды разрабатывать особым образом организованный и систематически используемый сравнительный метод, для других выработка подобного метода необходима в силу внутренних потребностей (особенностей предмета исследования и специфики познавательных задач). Вот почему в ряде наук сформировались особые сравнительные дисциплины. В каждой из них сравнительный метод, выполняя некоторые общие познавательные функции, одновременно имеет свою специфику.

Эту сторону проблемы следует подчеркнуть особо, так как иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительном методом и даже со сравнительным правоведением.

Действительно, по своей гносеологической природе сравнение и сравнительный метод близки. Очевидно, однако, что сравнение как таковое – отнюдь не прерогатива сравнительного метода и сравнительного правоведения. Сравнение может применяться во всех областях научного познания и независимо от сравнительного метода, хотя первое, конечно, не может быть механически противопоставлено последнему. Логические приемы не выступают в «чистом» виде, а всегда включаются в содержание метода как системы познавательных средств и приемов, используемых в определенном порядке для проведения исследования.

вполне закономерно предлагает различать функцию сравнения в познавательной деятельности вообще и сравнительный метод как относительно самостоятельный, систематически организованный способ исследования, при котором сравнения служат для достижения специфических целей познания.

Сравнительно-правовое исследование путем выявления сходного обнаруживает и то, чем различаются сравниваемые правовые системы. Обе задачи и возможности сравнительно-правового исследования (установление сходств и различий сравниваемых объектов) так же взаимосвязаны, как сходства и различия правовых систем.

С одной стороны, сравнение предполагает нечто общее, что может быть выявлено только сравнительным методом, а с другой – оно способствует установлению различий в сравниваемых объектах.

Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частных методов юридической науки.

Общенаучные методы позволяют раскрыть единство и многообразие становления и существования различных правовых систем, фиксируют их общие закономерности, тенденции развития.

Действительно, юридическая наука долгое время специально не разрабатывала теорию сравнительно-правового метода. Но это отнюдь не означает отрицания этого метода как такового.

Совершенно очевидно, что, пользуясь лишь одним сравнительным методом, невозможно вскрыть все разнообразие правовых явлений, но не менее ясно и то, что этот метод, во-первых, четко определяет общее направление правового исследования, во-вторых, обеспечивает правильное взаимодействие общих и частнонаучных методов в процессе научного исследования. Можно сказать, что он выполняет роль больше стратегии, чем тактики науки.

Практика научного познания показывает, что общенаучные методы тесно связаны с частнонаучными. Эти последние, в свою очередь, действуют в органической связи с ними, опираясь на них как на свою философскую основу. Частнонаучные методы представляют собой относительно самостоятельные способы познания, использующие общенаучный метод, конкретизирующие его требования применительно к задачам изучения правовой действительности. Общенаучные методы действуют через частнонаучные в изучении предмета специальных наук, иначе они не смогут раскрыть всего своеобразия предмета этих наук.

Соотношение общенаучных и частнонаучных методов состоит, таким образом, в их взаимопроникновении. Общенаучные методы

действуют всюду, в том числе и в структуре частнонаучных методов, определяя их действенность . В то же время частнонаучные методы необходимы для повышения эффективности общенаучных методов, которые они обогащают.

Итак, сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Подобным образом сравнительно-правовой метод чаще всего и интерпретируется в юридической науке.

Подобно связям между отдельными сторонами права существует тесная, основанная на взаимодействии и взаимопомощи связь и между различными методами его изучения. Каждый в отдельности и все они вместе взятые основываются на общенаучных методах. С одной стороны, они являются гносеологическим стержнем и ориентиром, дающим общее направление исследованию, с другой – все методы благодаря приобретаемым с их помощью новым знаниям постоянно расширяют Научный кругозор, последовательно обогащают правовую теорию.

В изучении правовых явлений сравнительно-правовой метод может реализовать все свои возможности лишь в том случае, если само применение его будет строго системным, целенаправленным. при всем многообразии возможных частных методик исследовательский метод должен выступать как внутренне последовательный и согласованный во всех своих звеньях, представлять собой стройную иерархию разных уровней правового исследования.

3. Теория сравнительно-правового метода

Следует различать применение сравнительно-правового метода и его изучение. В последнем случае сравнительно-правовой метод сам служит объектом исследования. Разрабатывается теория сравнительно-правового метода, т. е. определяется его потенциальная возможность соотношения с другими методами в тех сферах, где применение но особенно эффективно, и т. д.

Разработка теории сравнительно-правового метода, активно начатая в нашей юридической литературе еще в 60-е годы, шла в русле (юлее широкой проблемы – системы методов, применяемых правоведением. Таким путем были сформулированы важные и плодотворные положения, характеризующие сравнительно-правовой метод.

Что касается применения сравнительно-правового метода, т. е. самих сравнительно-правовых исследований, то в юридической науке (ill всегда занимал значительное место независимо от того, как его

понимали. Становление и развитие юридической науки с самого начала было связано с использованием этого метода.

Сравнительно-правовой метод не является самоцелью. Он служит определенной познавательной задаче, как и частнонаучные методы правовой науки. Следовательно, во-первых, сравнительно-правовой метод нельзя рассматривать в качестве некоего стандарта в исследовании; во-вторых, важно определить те границы, в пределах которых этот метод можно применять более эффективно с учетом его связи с другими методами.

Сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения. Ни один из методов на практике не действует в чистом виде, он всегда взаимосвязан, переплетен с другими методами.

Сравнительно-правовой метод многофункционален в том смысле, что он применим и на теоретическом, и на эмпирическом уровне познания, ему присущ оценочный подход. В связи с этим вызывают возражение два взаимосвязанных утверждения, с которыми можно встретиться в компаративистской литературе: сравнительное исследование – это чисто эмпирическая процедура сбора фактических данных; исследование общих закономерностей будто бы «не входит в задачу сравнительного правоведения». Отсюда следует утверждение, что сравнительный метод в общественных науках в отличие от естественных не в состоянии дать сам по себе какое-то новое знание. Так, по мнению венгерского ученого 3. Петери, сравнительный метод имеет «вторичную, производную природу», он предполагает применение других методов, по отношению к которым являлся вспомогательным. Более того, «сравнительный метод ни в сфере познавательной, ни в сфере оценочной деятельности не может освободиться от несколько уничижительного клейма вторичности». Следовательно, этот метод «не может стать источником нового знания», а может лишь «служить... пополнению знаний, приобретенных другими средствами». Впрочем, 3. Петери оговаривается, что уже имеющиеся знания «в процессе или в результате сравнения могут стать источником новых знаний». Но ведь такова природа применения любого научного метода – движение от одного знания к другому, поднятие наших знаний на новую, более высокую ступень.

Заслуживающей большего внимания нам представляется позиция, который исходит из значительных потенциальных познавательных возможностей сравнительно-правового метода. Он (справедливо отмечает, что последний помогает «не только выявить противоположность, различия и черты преемственности правовых систем разных исторических типов и правовых семей, но и (что, может

Ныть, самое главное) формулировать общетеоретические положения и конструкции, выявлять закономерности функционирования и развития, которые учитывают особенности правовых систем различных социальных структур, эпох, стран».

Согласно другой точке зрения, оценочное сравнение не является частью компаративистики, а входит в политику права. Отсюда трактовка использования сравнительно-правового метода как безоценочного процесса, призванного лишь поставить материал для оценки на более высокий теоретический уровень. Но как может компаративист воздерживаться от ценностного суждения при сравнении различных правовых систем? Оценка является существенным и необходимым элементом любого сравнения. Поэтому верной представляется формула о том, что «сравнение – одна из лучших возможностей истинной оценки».

Но в той же мере, в какой неправильно было бы недооценивать роль сравнительно-правового метода, было бы неверным и переоценивать его значение. Вряд ли можно согласиться, например, с, по мнению которого сравнительный метод – единственный действительно научный метод выявления общих для всех стран закономерностей развития.

Представляется спорной точка зрения и тех авторов, которые обусловливают применение сравнительного метода лишь сопоставительным анализом различных правовых систем. Думается, что не следует сужать сферу его применения лишь сравнением различных правовых систем. В рамках федеративной правовой системы сравнительному методу, как правило, отводится немаловажная роль в ее изучении, и особенно в правотворческом процессе.

4. Сравнительное правоведение. Основные виды исследований

Диахронное и синхронное сравнение

Право существует во времени и в пространстве. Оно имеет прошлое, настоящее и будущее. Предметом сравнения могут быть существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты, т. е. сравнение может носить исторический (диахронный) характер. Тогда оно называется диахронным сравнением. Однако чаще всего предме-юм сравнения являются действующие правовые системы (синхронное сравнение) и выявляются тенденции к их сближению, которые и станут преимущественно объектом сравнительно-правового анализа.

Сравнение правовых систем одной и той же правовой семьи позволяет изучить их общие законы развития, выявить причины расхождений в этих правовых системах, обусловленные географическими, конкретно-историческими и другими факторами, обнаружить наилучшие для тех или иных условий способы правового регулирования и изучить вопрос о возможности взаимного усвоения юридического опыта в области правотворчества и правоприменения. Можно указать и на сравнение правовых систем, относящихся к одной и той же правовой семье, – внутрисемейное сравнение, например сравнительное исследование правовых систем семьи общего права или ро-мано-германских правовых систем.

Внутреннее и внешнее сравнение

Для сравнительно-правового исследования не имеет значения, сколько различных правовых систем оно охватывает. Для сравнения может быть взята своя национальная правовая система и какая-то одна иностранная. Оно может начинаться как минимум с двух систем и идти дальше вплоть до охвата всех правовых систем, существующих на земном шаре. Для сравнения можно избрать правовые системы определенного географического региона – региональное сравнение – или же различные международные объединения и организации. Однако во всех случаях нужно точно выявить соотносимость сравниваемых объектов.

Сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного) может быть охарактеризовано как внутреннее, а первые два вида сравнения – как внешние. Внутренние и внешние сравнения различаются по своему предмету, целям и результатам. Внутреннее сравнение позволяет дать общую характеристику определенной национальной правовой системы.

При внутреннем сравнении чаще всего речь идет о правовых системах (законодательствах) федеративных государств. В США сравнение законодательств штатов именуется межштатным сравнением.

Внутреннее сравнение можно успешно осуществить не только в федеративных, но и в унитарных государствах, причем как в историческом разрезе, так и синхронно. Для внутреннего сравнения в рамках унитарного государства на синхронном уровне интересные материалы дают смешанные правовые системы. В этом случае внутреннее сравнение помогает уяснению значения различных слоев (элементов различных правовых систем) одной унитарной национальной правовой системы.

Микро - и макросравнение

Помогая уяснению одной национальной правовой системы, внутреннее сравнение подготавливает подлежащий сравнению материал для сопоставления данной правовой системы с другими. В этом смысле оно предшествует и содействует внешнему сравнению. Если внутреннее сравнение преимущественно проводится на уровне правовых норм и институтов (микросравнение), то внешнее сравнение этим не ограничивается. Оно возможно как на микроуровне, так и на уровне правовых систем в целом (макросравнение).

Сравнение в мировом масштабе называется универсальным или глобальным. Однако на практике глобальное сравнение не бывает исчерпывающим, а выступает как репрезентативное. Исчерпывающее универсальное сравнение около 200 существующих ныне национальных правовых систем практически невозможно, оно усложняется в связи не только со значительным увеличением числа правовых систем, но и с качественным фактором. Применительно к глобальному сравнению, охватывающему различные правовые системы, встает ряд общеметодологических проблем. При глобальном сравнении можно достичь относительно полного результата лишь проводя сравнение с указанием правовой семьи, к которой та или иная национальная правовая система принадлежит.

Таким образом, глобальное сравнение своим предметом«меет основные правовые системы современности, позволяет выявить место и взаимоотношения , взаимосвязи основных правовых систем современности на правовой карте мира и имеет теоретико-познавательную цель. Оно может осуществляться как на уровне правовых систем в целом, так и на уровне ведущих отраслей права, а также в региональном аспекте. При глобальном сравнении тесно переплетаются почти все аспекты сравнительно-правовых исследований.

Различные уровни сравнения в зависимости от объектов исследования

Объекты сравнительно-правового исследования бывают самыми различными. Например, это может быть определенная правовая норма или отдельный правовой институт, отрасль права либо конкретная социальная проблема, решаемая с помощью разных правовых средств в различных правовых системах. Объект сравнения может быть значительно шире, например правовая система или основные правовые семьи современности.

В зависимости от объектов исследования сравнение проводится на разных уровнях.

Первый и наиболее низкий уровень – это сравнение правовых норм (микросравнение). Здесь речь идет преимущественно о сравнении юридико-технических моментов, параллельном изложении сравниваемых норм. Компаративист выявляет и систематизирует интересующий его эмпирико-правовой материал. Исследование на этом уровне сравнения всегда возможно и относительно просто.

Второй, средний уровень – это сравнение правовых институте» и отраслей права (институциональное, или отраслевое, сравнение). И на этом уровне сравнительно прост доступ к правовой регламентации. Однако исследование правовых институтов должно быть до полнено изучением социальных факторов в^вязи с правовой системой в целом.

Наконец, третий, верхний уровень – это сравнение правовых систем в целом (макросравнение). Сравнение правовых систем в их целостном виде с учетом процесса их формирования и функционирования, основных принципов, источников и их социальной основы значительно более сложно. Однако этот теоретический уровень сравнения всегда оправдан. Именно здесь наиболее полно проявляется относительная самостоятельность сравнительно-правовых исследований.

Не следует отождествлять уровни сравнения с объектами сравнения, поскольку объектов сравнения гораздо больше, чем уровней.

Нормативное сравнение

Сравнительно-правовые исследования можно проводить двумя способами: нормативным и функциональным.

При нормативном сравнении отправным пунктом являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты. Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ, доктринальные традиции которого были заложены юридическим позитивизмом еще на заре возникновения сравнительного правоведения в XIX в.

Действительно, на первом этапе развития сравнительного правоведения компаративисты отталкивались преимущественно от юридических терминов, понятий, категорий и правовых институтов, свойственных своей правовой системе. При этом предполагается, что другая сравниваемая правовая система пользуется такими же терминами, понятиями, категориями и правовыми институтами, а за сходным на-

званием скрывается адекватный правовой смысл. Такой подход был более или менее правомерным, когда сравнивались правовые системы континентальной Европы.

Однако неудовлетворительность чисто нормативного подхода была замечена сразу же, как только в сферу сравнительно-правовых исследований оказались вовлеченными правовые системы общего права. Последние же вообще не знают некоторых правовых институтов и категорий романо-германских правовых систем. Эти различия, касающиеся основных правовых понятий и категорий, юридической терминологии, структуры права, способов подачи правового материала, толкования правовой нормы, особенностей правоприменения, объясняются конкретно-историческими причинами развития данных правовых систем.

Следует отметить, что нормативное сравнение привело к двум существенным выводам: во-первых, внешне идентичные юридические термины не всегда имеют одно и то же значение в различных правовых системах; во-вторых, те же самые правовые нормы и институты могут выполнять различные функции. Случается, что иностранное право регулирует эти общественные отношения в другой отрасли права или даже неправовыми средствами (например, моральными или религиозными нормами).

В настоящее время нормативное сравнение имеет тенденцию к упрощению, скорее всего в результате того, что попытки в прошлом унифицировать все правовые системы, создать мировое наднациональное право потерпели неудачу. Сегодня концепция в этой области значительно изменилась. Отдельные компаративисты стали уничижительно определять нормативное сравнение как догматическое. Недостатки нормативного сравнения вынудили обратиться к так называемому функциональному сравнению.

Источник: Электронный каталог отраслевого отдела по направлению «Юриспруденция»
(библиотеки юридического факультета) Научной библиотеки им. М. Горького СПбГУ

Козлов, В. А.
Проблемы сравнительного правоведения /В. А.
Козлов.
//Правоведение. -1976. - № 5. - С. 17 - 24

Статья находится в издании «Правоведение. »

Материал(ы):

• Проблемы сравнительного правоведения.
  Козлов, В. А.
  

  В. А. КОЗЛОВ,

  кандидат юридических наук

  ПРОБЛЕМЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

  Прогресс науки во многом определяется развитием и совершенство-ванием ее методов. От того, насколько они разработаны, насколько оптимален процесс их применения, зависит решение практических задач, выдвигаемых жизнью.

  Среди методов юридической науки, привлекающих особое внимание ученых, выделяется метод сравнительно-правовой. Развитие экономиче-ских отношений между государствами, интенсивное расширение сотруд-ничества в иных сферах требует сближения и унификации права раз-личных стран. Отсюда интерес к изучению зарубежных правовых си-стем и необходимость в разработке сравнительно-правового метода.

  Использование этого метода имеет значительную историю. 1 Но ин-тенсивные исследования в данной области советские ученые начали вести лишь в последнее время. 2 В общей теории государства и права успешно изучаются объекты и основания сравнения, цели, задачи, функции и способы сравнительного исследования. Особое внимание уделяется классовому подходу и оценке сопоставляемых государствен-но-правовых явлений.

  Вместе с тем остаются дискуссионными вопросы о роли сравнитель-ного метода в правопознании, и в первую очередь о пределах его дей-ствия. Зачастую сравнительно-правовому методу придается почти уни-версальное значение. Так, В. Э. Краснянский к заслугам последнего от-носит разработку марксистской типологии государства и права. 3 Од-нако такого рода научная классификация не может быть создана срав-нительным методом, основанным на формальной группировке явлений путем установления тождества или различия каких-либо их внешних, эмпирических признаков. Типология государства и права, основанная: на всестороннем изучении свойств и отношений социальных явлений, есть отражение их объективной группировки на основе сущностных свойств и признаков.

  Преувеличивал значение рассматриваемого метода и А. X. Махненко. «Единственным действительно научным методом выявления не предполагаемых, а существующих в реальной жизни общих для всех социалистических стран закономерностей развития, общих принципов их государственного права, - утверждал автор, - является сравнитель-ное исследование государственно-правовых институтов, государственно-правовых норм, условий их возникновения и применения во всех этих странах». 4 .

  Выявление возможностей сравнительного метода требует анализа его логической природы, определения его места в системе методологиче-ских средств правопознания. Перед исследователями того или иного метода, прежде всего, встает задача его вычленения из соответствующей теории. Но возможно это лишь в абстракции, поскольку метод суще-ствует как эвристическая функция теории. Полученные знания, закреп-ленные теорией, служат основой для движения к новым результатам, для приращения новых знаний. 5

  Поэтому сравнительно-правовой метод, как и всякий иной, «работа-ет», только будучи «привязанным» к определенному содержанию, к сло-жившейся теории права. Кроме того, ни один из методов не действует в чистом виде, а всегда во взаимосвязи, переплетении с другими метода-ми. Результаты, достигнутые теорией, есть следствие использования всей совокупности (системы) ее методов. Но как раз в этом и таится опасность преувеличения роли конкретного метода, отнесения к резуль-татам его действия теоретических, достижений всей науки.

  Методология как система теоретических принципов, логических приемов и способов исследования представляет собой цельный аппарат познания, формирующий и развивающий теорию науки. В основе ме-тода сравнительного изучения права лежит формально-логический прием - действие, направленное на установление тождественных или отличающихся друг от друга признаков исследуемых явлений. Формаль-но-логический анализ - лишь предпосылка теоретического познания. На данной стадии обнаруживаются внешние признаки явлений, кото-рые фиксируются в понятиях в их простейшей форме. Это теоретиче-ские понятия первого порядка, ибо они выражают связь, отношение ре-зультатов непосредственных наблюдений. 6 Особое значение здесь при-обретает сравнение. В результате его устанавливается то общее, что присуще двум или нескольким объектам, а раскрытие общего, повторя-ющегося в явлениях есть ступенька к познанию закона.

  Далее, на основе обобщения внешних, эмпирически данных призна-ков вскрывается всеобщее, причем всеобщее не как многократно по-вторенный в каждом единичном признак, а как принцип связи в составе целого, как закон его развития и функционирования, как сущность явления. Это уже не чисто формальная процедура, не «индуктивное вы-ведение». Здесь происходит осмысливание эмпирических данных с по-мощью «единственно возможного», по словам К. Маркса, способа мыш-ления - восхождения от абстрактного к конкретному. 7 «...Метод вос-хождения от абстрактного к конкретному есть лишь способ, при помо-щи которого мышление усваивает себе конкретное, воспроизводит его как духовно конкретное». 8

  Только марксистской диалектике под силу раскрыть сущность ис-следуемых явлений и объяснить, исходя из этого, все формы выраже-ния правовой действительности. Именно поэтому в социалистической правовой литературе справедливо отмечается известная ограниченность сравнительно-правового метода. «Сравнение права как метод, - пишет Имре Сабо, - само по себе недостаточно, чтобы вскрыть соотношение буржуазного и социалистического типов права с точки зрения их сущ-ности». 9

  В то же время требования законов формальной логики есть от-дельные моменты более широких и глубоких требований диалектики, раскрывающей сущность исследуемых явлений. 10 Включение формаль-но-логического в диалектический процесс исследования и приводит к преувеличению роли сравнительно-правового метода.

  2. В работах, посвященных сравнительному изучению права, много внимания уделяется статусу сравнительного правоведения. Одни авторы отождествляют его со сравнительно-правовым методом - частным ме-тодом правовой науки. 11 Другие считают сравнительное правоведение методологической наукой, не исключая существования его и как специ-фического метода правопознания. 12 Наконец, некоторые ученые, в ча-стности Имре Сабо, утверждают, что сравнительное правоведение не-сводимо к одному методу, оно выросло в целое движение. 13 Такое оби-лие точек зрения во многом определяется сложной логической природой системы знания. Как частный метод сравнительный метод может быть поднят до статуса методологической науки лишь в том случае, если он явится предметом специального исследования. А поскольку метод и теория взаимосвязаны, не исключено, очевидно, и становление его в особое научное направление.

  Итак, определение статуса сравнительного правоведения связано с анализом структуры правопознания, с определением предмета срав-нительно-правовых исследований.

  В социалистической литературе при характеристике объектов срав-нения в сфере правопознания указывается на необходимость сравнения лишь на том уровне, где еще возможно раскрыть сущность явлений. 14 Иными словами, согласно этой точке зрения, сравнение должно вклю-чать не только внешние, формальные признаки, но и сущностные черты. Между тем оперировать объектами на уровне сущностных признаков сравнительно-правовой метод не может. Здесь нужен теоретический анализ, основанный на всестороннем изучении глубинных свойств яв-лений, закономерностей их развития и функционирования.

  Теория государства и права изучает общие закономерности государственно-правовых явлений, что неизбежно предполагает исследование последних во всем многообразии форм их выражения, связей и опосредовании. Тем самым нужно признать, что сравнительное изуче-ние - необходимый, но отнюдь не главный элемент цельного методоло-гического «аппарата» правовой науки. Следовательно, в рамках общей теории государства и права сравнительное правоведение не может быть ни чем иным, как частным методом правосознания, не имеющим соб-ственного предмета исследования. 15

  В последнее время сравнительно-правовой метод приобретает в общетеоретической науке большое значение, в частности, при разра-ботке классификационных принципов государственно-правовых явлений. Типология государства и права, в основу которой положены сущностные черты, есть высшее подразделение классификации, но она не является исчерпывающей. На ее основе 16 с помощью сравнительно-правового ме-тода возможна и нужна разработка более дробных классификаций, учи-тывающих те или иные особенности конкретных государств и правовых систем, а также цели исследования.

  Однако при выделении в качестве объекта сравнительного изучения правовых систем, отраслей, институтов и отдельных норм права не всегда принимаются во внимание различные уровни правопознания, со-отношение эмпирического и теоретического знания.

  Между тем еще в дореволюционной правовой литературе отмеча-лось, что не следует смешивать сравнительное изучение законодатель-ства с целью его совершенствования, со сравнительным правоведением, задача которого - выявление общих законов развития права. 17 И хотя сформулированные цели сравнительного правоведения явно неадекват-ны возможностям" последнего, тем не менее здесь верно «схвачена» его двойственная роль.

  Сравнительное изучение законодательства лежит в сфере отрасле-вых наук, в предметную область которых входит действующее законо-дательство. 18

  Главный момент всякого научного познания - объяснение, суть ко-торого в том, что устанавливается связь между фактами и теоретиче-ской концепцией. В отраслевых юридических науках в качестве науч-ных выступают факты, имеющие юридическое значение. Поскольку в этом качестве они определяются (либо должны быть определены) нор-мативными актами, а «наличная действительность» факта в его право-вых определениях обнаруживается в процессе правоприменительной деятельности, постольку исследования отраслевых наук ориентированы, прежде всего, на решение прикладных задач, выдвигаемых практикой применения закона. 19 Необходимо помнить вместе с тем, что правовые явления, будучи предметом отраслевых наук, могут анализироваться и в историческом плане, с точки зрения динамики их развития. Все за-висит от того, в какой системе научных понятий и определений описы-вается и исследуется данное явление.

  Предмет каждой отраслевой науки образуют относительно самостоя-тельные явления, служащие структурными частями правовой реально-сти как целостной системы. Сущность же их может быть вскрыта лишь в составе (с позиций) единого целого. 20 Естественно поэтому различие в уровне теоретических обобщений между отраслевыми науками и об-щей теорией государства и права, равно как и соотношение их с право-применительной практикой. Потребности практики ориентируют отрас-левые исследования в основном на анализ юридической формы явлений и разработку операциональных определений, 21 по сути своей весьма близких к законодательным определениям. «Когда существенные при-знаки данного юридического понятия указаны в законе, то построение соответствующих юридических определений без указания на эти при, знаки было бы лишено всякого значения для изучения действующего права». 22

  Соответственно такого рода исследования не могут и не ставят своей целью раскрыть социальную природу правовых явлений, рассмотреть их в единстве юридического и социального.

  Только общетеоретический подход позволяет выйти за пределы эм-пирической, данной в юридических определениях формы, вскрыть прин-цип целостности явлений в единстве всех его определений, обнаружить его сущность. Именно общая теория права есть в то же время его философия и социология. 23 Исследуя общие закономерности государства и права, она отражает внутреннюю структуру явлений как целостных си-стем, взаимосвязанных элементов. 24 Тем самым общетеоретическая нау-ка описывает и объясняет их на весьма высоком уровне абстрагирова-ния. Такого рода теоретические понятия не могут непосредственно ис-пользоваться в правоприменительной практике, как не имеющие эмпи-рических референтов, и нуждаются в интерпретации с помощью поня-тий более низких уровней, которые, в свою очередь, должны быть пере-ведены в операциональные (законодательные) определения.

  Таким образом, связь общетеоретической науки с правопримени-тельной деятельностью всегда опосредована отраслевыми юридически-ми науками.

  Правовая наука, как и всякая наука, имеющая дело со сложным объектом, обладает иерархической структурой, в которой выделяются эмпирический (специально-прикладной) и теоретический уровни зна-ний. Их соотношение предстает как соотношение отраслевых юридиче-ских наук и общей теории государства и права.

  Теоретическое знание несводимо к эмпирическому, равно как из последнего нельзя вывести первое. Вычленение этих уровней означает не противопоставление различных типов знания, а их сложное диалек-тическое взаимодействие в рамках одной (единой) системы правовых знаний. Эмпирические обобщения отраслевых наук дают то, что не может дать теория - своеобразие и полноту непосредственной правовой действительности. Теория, в свою очередь, отражает внутреннюю обу-словленность данного многообразия явлений, вскрывает внутренний за-кон их развития. Результат-более полное и глубокое отражение объ-ективной реальности.

  Выделение теоретического и эмпирического уровней в юридической науке связано не с функциями последней, как полагает А. А. Тилле, 25 а со степенями познавательного процесса. В зависимости от уровней по-знания и его целей применяются и соответствующие методы познания. Сравнительный метод используется преимущественно на эмпирическом уровне 26 и, видимо, здесь возможно его становление как определенного научного направления (методологической концепции). Существование сравнительно-правового метода вовсе не исключает одновременного су-ществования сравнительного правоведения.

  В общетеоретической науке сравнительное изучение права, как уже отмечалось, не может быть ни чем иным, как частным методом, органич-но входящим в систему ее методологии. Исследование общих законо-мерностей государственно-правовых явлений, их сущности есть раскры-тие той «внутренней основы», которая вносит единство в их многообра-зие. И такого рода теоретическое исследование предполагает изучение всего многообразия правовых систем, говоря языком сравнительного правоведения, как в диахроническом, так и в синхроническом планах.

  Другое дело, сравнительное исследование на уровне отраслевых наук. Здесь решаются главным образом практические задачи совершен-ствования законодательства, проблемы сближения и унификации правовых форм. Объекты такого сравнения могут быть меж типовыми, когда они относятся к различным типам права; внутри типовыми - при сравнении в пределах одного исторического типа. Близко к последним примы-кает сравнение объектов правовых систем федеративного государства.

  Сравнительное исследование законодательства не может быть огра-ничено сопоставлением правовых актов и выявлением формального сходства и различия между ними. Реальные результаты такого иссле-дования могут быть получены лишь при одновременном изучении соот-ветствующей правоприменительной практики. 27

  Именно в исследованиях специально-прикладного характера прояв-ляется сложная логика научного анализа. Сравнительный анализ - только начало исследования. Здесь сопоставляется, изучается сравнивае-мый нормативный материал, в процессе анализа используются различ-ные формально-логические приемы. Второй этап - оценка данных, по-лученных в результате сравнительного анализа. Статистические данные правоприменительной практики односторонни и в силу этого недоста-точны для оценки сравниваемых нормативных актов, поскольку объект ее изучения главным образом - противоправное поведение. Между тем право регулирует, прежде всего, положительное поведение и соответст-венно изучает правомерные поступки, т. е. здесь сочетаются сравни-тельно-юридический анализ с социологическим. 28

  Поэтому полученные в результате сравнительного анализа данные закономерно предполагают оценку их с точки зрения эффективности. Эффективность действия правовых норм - необходимый критерий оцен-ки при решении задач совершенствования законодательства, равно как и гармонизации права. Под эффективностью правовой нормы мы пони-маем ее способность обеспечивать достижение социально полезной и объективно обоснованной цели нормы с помощью морально допустимых оптимальных средств при минимальных социальных «издержках». 29

  Широкий круг проблем, подлежащих анализу при оценке сопо-ставляемых правовых норм с точки зрения их эффективности (от выяв-ления научной обоснованности цели правового предписания до опреде-ления фактических результатов его действия) предполагает привлече-ние самых разнообразных методов, способов, приемов исследования. Среди них важное место занимают конкретно-социологические исследо-вания. Они дают возможность выявить социальный механизм действия норм права, фактическую результативность правового воздействия, а также социальные факторы, обусловливающие различие или сходство сравниваемых объектов.

  Таким образом, в сравнительно-правовых исследованиях специ-ально-прикладного характера выделяется специфический предмет ис-следования. Особенности его таковы.

  Во-первых, комплексность. Изучаются не только сравниваемый нормативный материал и правоприменительная практика, но и фактиче-ское поведение людей, а также деятельность организаций в соответ-ствующей сфере действия права.

  Во-вторых, эмпирический (специально-прикладной) уровень иссле-дований, что требует разработки программ таких исследований и оцен-ки их результатов, исходя из проверенных общественно-исторической практикой теоретических знаний о сущности социально-правовых явлений. 30

  В-третьих, сравнительно-правовые прикладные исследования, отя-гощенные иностранным элементом и преследующие цель сближения или унификации норм права, зачастую связаны со специфическими ор-ганизационными формами их осуществления (например, опосредованы деятельностью специальных международных организаций).

  Выделение специального предмета позволяет говорить о сравни-тельно-правовых -исследованиях специально-прикладного характера как особом научном направлении. С известной долей условности его можно именовать сравнительным правоведением. Это оправдано не только с содержательной стороны, но и потому, что позволяет терминологически зафиксировать различие между применением сравнительного метода в общетеоретической правовой науке и сравнительными исследованиями в области отраслевых юридических наук.

  1 Подробнее см.: Тилле А. А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975.

  2 См., например: 3ивс С. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве. - «Советское государство, и право», 1964, № 3; Косарев А. И. Об использовании сравнительного метода в историко-правовом исследовании. - «Советское государство и право», 1965, № 3; Казимирчук В. П. Право и методы его изучения. М., 1965, гл. 3; Тилле А. А. К 100-летию сравнительного правоведения.- Учен. зап. ВНИИСЗ, вып. 18. М., 1969; Тилле А. А., Фа.йзиев М. М. Сравнительыый метод в правовой науке. - «Общественные науки в Узбекистане», 1969, № 10; Краснянский В. Э. Метод сравнительного правоведения в советской юри-дической науке. Автореф. канд. дис. Л., 1971; Файзиев М. М. Роль сравнительного правоведения в совершенствовании законодательства союзных республик. - «Общест-венные науки в Узбекистане», 1972, № 2; Тилле А. А., Швеков Г. В. Сравни-тельный метод в юридических дисциплинах. М., 1973.

  3 См.: Краснянский В. Э. Указ, соч., с. 12-13. - Подобная точка зрения характерна и для А. А. Тилле, Г. В. Швекова (см.: Тилле А. А. Швеков Г. В. Указ, соч., с. 55-84).

  4 Махненко А. X. О методе сравнительного правоведения. - «Правоведение», 1967, № 1, с. 98.

  5 «Рассмотрение методологии в качестве логико-гносеологической функции теории означает, -- пишет В. А. Ядов, - что здесь не противопоставляется логика научного исследования как знания о формальной структуре науки и научного поиска методо-логии как содержательной, синтетической системы знания о способах исследования» (Ядов В. А. Методология социологического исследования. Докт. дне. Л., 1962, с. 52);. см. также: Валюзин В. А. Становление метода научного исследования К. Маркса. Изд-во Моск. ун-та, 1975, с. 16.

  6 См.: Оруджев 3. М. Диалектика как система. М.,. 1973,. с. 209.

  7 «Общая теория государства и права, - отмечается в юридической литерату-ре, - отправляется прежде всего от простых элементарных абстракций, разработанных специальными юридическими науками, и идет к конкретному, как к богатому сторо-нами целому» (Теория государства и права. Под ред. Н. Г. Александрова. М., 1968, с. 17).

  8 Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., т. 12, с. 727.

  9 Сабо Имре. Сравнительное правоведение.-В кн.: Критика современной бур-жуазной теории права. М., 1969, с. 178.

  10 «...Диалектическая логика включает в себя в модифицированном виде прин-ципы формальной логики..., но к ним она прибавляет нечто такое, что составляет ее специфику» (Оруджев 3. М. Указ, соч., с. 269).

  11 См.: Зивс С. Л. Указ, соч., с. 24-26; Казимирчук В. П. Указ, соч., с. 91-111; Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия. М., 1970, с. 136-140.

  12 См.: Тилле А. А., Ш век о в Г. В. Указ, соч., с. 17-18; Тилле А. А. Указ, соч., с. 64-76.

  13 См.: Сабо Имре. Указ, соч., с. 116.

  14 См., например: Сабо Имре. Указ, соч., с. 187. - Это положение, поддержан-ное рядом автором, требует дополнительных разъяснений, поскольку те же авторы в качестве объектов сравнения выдвигают нормы права, предполагающие сравнитель-ный анализ не на теоретическом, а на эмпирическом уровне, для решения прикладных задач. Другое дело, что программа и результаты таких исследований должна быть осмыслены в соответствующей теоретической концепции.

  15 Утверждение А. А. Тилле, будто сравнительное правоведение есть методологи-ческая наука, «теория применения сравнительного метода к феноменам государства и права» (Тилле А. А. Указ, соч., с. 159), вряд ли отвечает современному состоя-нию теоретических разработок в данной области. Ограниченное количество работ, по-священных общетеоретическому анализу сравнительного метода в правопознании, не позволяет говорить о зрелости сравнительного правоведения как методологической науки в рамках общей теории государства и права.

  16 Не случайно, что классификация правовых систем Рене Давида, построенная на критериях, не выходящих за пределы правовой формы, не «работает». Как спра-ведливо отмечает В. А. Туманов, «по ходу всего изложения Р. Давид сближает, и не без основания, романские и англо-саксонские правовые системы, подчеркивая их об-щие отличия от социалистического права» (Вступительная статья к кн.: Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1967, с. 9).

  17 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1912,

  18 См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия, с. 97; Тилле А. А., Ш веков Г. В. Указ, соч., с. .63.

  19 «Прежде всего практика в известном смысле „устанавливает" предмет-объект познания. Объект познания как бы очерчивается практикой. Практика входит в опре-деление предмета в том смысле, что обусловливает характер и меру проникновения в него, т. е. способ его бытия для человека» (Практика и познание. М., 1973 г. . с. 169).

  20 «Определить сущность того или иного явления - значит показать его место и значение в составе целого, раскрыть его как особенное выражение всеобщего» (История марксистской диалектики. М., 1971, с. 302).

  21 «Даже если общетеоретическая и частная юридическая наука будут интересо-ваться одним и тем же государственно-правовым явлением, выводы и замечания у них будут неодинаковы... Отраслевые юридические науки в силу особенностей своего положения в системе наук не могут подняться до тех обобщений, которые нужны при выяснении вопросов познания основных закономерностей государства и права и кото-рые достигаются наукой теории государства и права» (Недбайло П. Е. Введение в общую теорию государства и права. Киев, 1971, с. 36).

  22 Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основ-ные институты и понятия, с. 97.

  23 См.: Явич Л. С. Право и общественные отношения. М., 1972, с. 129; Але-ксеев С. С. Структура общей теории государства и права. - В кн.: Актуальные проблемы теории социалистического государства и права. М., 1974, с. 29.

  24 См.: Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972, с. 10.

  25 См.: Тилле А. А. Указ, соч., с. 201-203.

  26 См.: Сичивица О. М. Методы и формы научного познания. М., 1972, с. 6-16.

  27 См.: Казимирчук В. П. Указ, соч., с. 102; Краенянский В. Э. Указ. соч., с. 9.

  28 См.: Тилле А. А. Указ, соч., с. 147-148.

  29 См. подробнее, например: Пашков А. С., Явич Л. С. Эффективность дей-ствия правовой нормы. - «Советское государство и право», 1970, № 3.

  30 Справедливо утверждение, что «только на базе теории можно осуществить и оценку результатов конкретного исследования» (Я в и ч Л. С. Социология и право.- «Правоведение», 1970, № 4, с. 19).

  Ленинградского университета

Информация обновлена :17.12.2003

Сопутствующие материалы:
| Персоны | Книги, статьи, документы

ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВА

Посвящается 85-летию Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), моей аlma мater

МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

В статье излагаются основные методы сравнительного исследования правовой действительности, образующие в своей совокупности методологию юридической компаративистики. Основное внимание уделяется макро- и микросравнению, внутреннему и внешнему сравнению, доктринальному сравнению, нормативному сравнению, функциональному сравнению, сравнительно-историческому методу. Предлагается авторский подход к применению отдельных методов, что, как представляется, повышает их познавательную ценность. Ключевые слова: методология сравнительного правоведения, сравнительно-правовой метод, сравнительно-исторический метод, функциональное сравнение, юридическая компаративистика.

Doctor of Law, Professor MGIMO

METHODOLOGY OF COMPARATIVE LAW

The article presents a comparative study of the main methods of legal reality forming in its entirety methodology of comparative law. The focus is on macro and mikrocomparison, internal and external comparison, over doctrinal and normative comparison, feature comparison, comparative-historical approach. The author"s approach to the application of certain practices that seem to increase their cognitive value.

Keywords: methodology of comparative law, comparative legal method, the comparative historical method, functional comparison, comparative law.

Александрович

МАЛИНОВСКИЙ,

доктор юридических наук, профессор МГИМО (Университет) МИД России

| етодология сравнительного правоведения направлена на выявление типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности. Как правило, сравнительное исследование осуществляется в два этапа. Первоначально (1-й этап) необходимо определить типичное и уникальное

в правовой действительности, чтобы опредметить свое исследование. Уникаль- © А. А. Малиновский, 2016

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ные правовые явления, представляющие собой артефакт иностранной правовой культуры, изучаются, как правило, исключительно с точки зрения решения познавательных задач, вне их сопоставления с отечественным правом. Действительно, доскональные знания, например о современных правовых обычаях американских индейцев, вряд ли имеют большое научно-практическое значение для российского юриста. Более того, отсутствие аналогов зарубежных правовых явлений в российской действительности делает полноценное сравнение вообще невозможным. В данном случае ученый занимается исключительно изучением зарубежного права, а не использует сравнительный метод ввиду отсутствия равнозначных предметов сравнения.

Затем (2-й этап) после выявления типичного и уникального в типичном анализируется общее и особенное. Именно типичное в правовой действительности различных государств дает возможность сравнить равнозначные предметы. Например, типичным является тот факт, что брачно-семейные отношения между супругами и в России, и в США могут регламентироваться брачным контрактом. При этом общим в данном случае будет возможность урегулировать имущественные отношения супругов, как в России, так и в США, нормами контракта, а особенным - допустимость регламентации американским брачным контрактом и неимущественных отношений.

Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности показаны на схеме 1.

Этапы выявления типичного и уникального, общего и особенного в правовой действительности

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Такой двухэтапный подход дает исследователю возможность избежать совершения двух ошибок - сравнения несравнимого и некорректного сравнения. Например, ошибочно пытаться сопоставить предписания мусульманского уголовного права, предусматривающего ответственность за прелюбодеяние в виде забивания камнями, и предписания УК России. Во-первых, отечественный кодекс не криминализирует прелюбодеяние, а во-вторых, не содержит такой вид наказания, как забивание камнями. Уникальность правовых явлений необходимо оценивать с учетом специфики правовой культуры исключительно как принадлежность к конкретной правовой системе. Вполне очевидно, что отсутствие вышеуказанных норм в УК РФ не является его недостатком, поскольку отечественное законодательство не базируется на коранической доктрине.

Чтобы сравнение было корректным, правильно сравнивать только сопоставимые объекты, например, типичные преступления и типичные наказания, сосредоточившись на анализе общего и особенного в криминализации и пена-лизации конкретных преступных деяний в различных странах. Так, корректным будет сравнение законодательных дефиниций убийства и наказаний за него. Для примера обратимся к составу простого убийства (табл. 1).

Таблица 1

Состав простого убийства

Государство Дефиниция простого убийства (основной состав) Min санкция Max санкция

Россия Убийство, то есть умышленное причинение смерти другому человеку 6 лет 15 лет

Англия Простое убийство - есть убийство без злого предумышления Не установлена Пожизненное тюремное заключение

США Простым убийством считается неправомерное лишение жизни человека без злого умысла. Простое убийство бывает двух видов: - умышленное, совершенное при внезапной ссоре или в состоянии сильного душевного волнения; - неумышленное, совершенное незаконными действиями, не являющимися фелонией Не установлена 10 лет

Франция Умышленное причинение смерти другому лицу образует умышленное убийство Не установлена До 30 лет

Германия Кто убивает человека, не будучи злостным убийцей, наказывается как убийца Не менее 5 лет

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Швейцария Кто умышленно убивает человека, если отсутствуют отягчающие обстоятельства Не менее 5 лет

Испания Причинивший смерть другому человеку наказывается как виновный в убийстве 10 лет 15 лет

Польша Дефиниция отсутствует Не менее 8 лет

Китай Дефиниция отсутствует Более 10 лет

Иран Убийство является умышленным: 3 года 10 лет

а) если лицо своими или или

действиями умышленно Вира Возмездие

причинило смерть одному (материальное (лишение

заранее определенному возмещение жизни

или не определенному родственникам преступника

лицу либо группе заранее потерпевшего) родственником

не определенных лиц потерпевшего)

независимо от того,

представляли эти действия

угрозу для жизни или нет;

Ь) если лицо неумышленно

причинило смерть другому

лицу, совершив умышленные

действия, по своему

характеру представлявшие

угрозу для жизни;

с) если лицо неумышленно

причинило смерть другому

лицу, совершив действия,

которые по своему характеру

не представляли угрозу для

жизни, но могли причинить

смерть потерпевшему

в силу его возраста,

болезни, беспомощного

состояния и иных подобных

обстоятельств, о чем должно

было знать виновное лицо

Как видно из таблицы 1, сходство обнаруживается в подходе законодателей различных государств к определению простого убийства. В большинстве кодексов указывается, что убийство - это умышленное лишение жизни другого человека или (как вариант) умышленное причинение смерти другому лицу. Практически одинаковыми являются дефиниции убийства в Англии, США, и Германии. Однако в некоторых уголовных законах (например, в кодексах Польши и Китая) законодательные определения убийства вообще отсутствуют

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения "

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Просматриваются и существенные отличия. Так, в качестве простого убийства в американском варианте рассматривается убийство в аффекте, которое по УК РФ относится к привилегированным составам. Интересным с точки зрения теории уголовного права представляется дефиниция УК Ирана, включающая в себя признаки убийства с косвенным умыслом.

Сравнительная таблица наглядно иллюстрирует и особенности санкций за простое убийство (например, единодушие законодателей Германии и Швейцарии по данному вопросу), значительный разброс максимальных сроков заключения, а также специфику мусульманского подхода к наказанию.

Сравнительно-правовой метод включает в себя целый ряд методик, среди которых: макро- и микросравнение, внутреннее и внешнее сравнение, доктри-нальное сравнение, нормативное сравнение, функциональное сравнение, сравнительно-исторический подход и др1.

Макросравнение представляет собой сопоставление макрообъектов, к которым относятся правовые семьи и правовые системы2. Данное сравнение предполагает системно-структурный и функциональный анализ элементов макрообъектов. Как правило, при макросравнении исследуются:

Источники права (доктрина, закон, прецедент, обычай, договор);

Правовая идеология (к примеру, изучается влияние мусульманской и христианской идеологий на действующее право);

Юридическое мировоззрение (в частности, можно сравнить американскую социологическую школу с европейским позитивизмом);

Взаимодействие материнской и дочерних правовых систем в рамках одной правовой семьи (например, вопросы рецепции английского права правовыми системами США и Австралии);

Взаимодействие правовых систем, принадлежащих к различным правовым семьям;

Влияние международного и европейского права на национальные правовые системы.

Сравнительный анализ правовых систем на макроуровне целесообразно начинать с сопоставления основных государственно-правовых символов (герб, флаг, гимн и т.д.). Даже внешнее сходство может таить в себе фундаментальные содержательные различия, позволяющие компаративисту сразу же выявить господствующую политическую идеологию и правовые ценности общества. В качестве иллюстрации обратимся к анализу внешне схожих флагов Марокко и Вьетнама.

1 К вопросам методологии сравнительного правоведения обращался еще Ш.-Л. Монтескье ^ в своем трактате «О духе законов». Один из параграфов работы так и называется - «Как q сравнивать законы различных стран». Подробный теоретический анализ вопросов методо- "И логии изложен Х. Гаттериджем в 1946 г. См.: Gutteridge H. C. Comparative Law: An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. London, 1946. Весьма интересен и современный подход к проблеме. См.: Ансель М. Методологические проблемы сравнительного Ä права // Очерки сравнительного права: сборник / сост., вступ. ст., пер.: В. А. Туманов. М., 1981. И С. 37-71 ; Cruz Peter. Comparative Law in a Changing World. Taylor & Francis. 2007. X

2 На основе методологии макросравнения написаны следующие фундаментальные работы: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М. : Прогресс, 1988 ; Леже Q Раймон. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М. : É Волтерс Клувер, 2009 и др. НАУКИ1

Флаг Королевства Марокко Флаг Социалистической Республики Вьетнама

Красный цвет флага - цвет шерифов Мекки Красный цвет флага означает успех революции

Зеленая звезда означает пять столпов ислама: 1. Декларация веры, единобожия и признание пророческой миссии Мухаммада (шахада). 2. Пять ежедневных молитв (намаз). 3. Пост во время месяца Рамадан (ураза). 4. Религиозный налог в пользу нуждающихся (закят). 5. Паломничество в Мекку (хадж) Звезда олицетворяет лидерство Коммунистической партии Вьетнама. Пять концов звезды: рабочие, крестьяне, солдаты, интеллигенция и молодежь

Девиз государства - «Аллах, Отечество, Король» Девиз государства - «Независимость, свобода, счастье»

Таким образом, даже поверхностного анализа вышеуказанных правовых символов достаточно для того, чтобы четко определить принадлежность Королевства Марокко к мусульманской правовой семье, а Республики Вьетнам - к социалистической. Важный объект сравнения на макроуровне - конституционные предписания, а именно - преамбула и положения, характеризующие правовую систему конкретного государства (например, иерархию основных источников права).

Конституция Исламской Республики Иран (1979 г.) Конституция Республики Казахстан (1995 г.)

Все гражданские, уголовные и другие законы должны быть основаны на исламских нормах. Эта статья приоритетна по отношению к другим статьям Конституции, а также законам и установлениям, причем заключение по поводу соответствия законов исламским нормам выносится факихами (исламскими правоведами) Совета по охране Конституции и исламских норм (ст. 4) Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики (ст. 4)

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. КхггигЬина (МГЮА1

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Вышеуказанные нормы сразу же ориентируют компаративиста в специфике конкретной правовой системы. Так, ст. 4 Конституции Ирана красноречиво свидетельствует о том, что перед нами классический представитель мусульманской правовой семьи, а значит, важнейший предмет исследования - это коранические предписания. Статья 4 Конституции Казахстана информирует о том, что нормативные постановления высших судов являются полноценными источниками права и, следовательно, обязательно должны попасть в предмет сравнительно-правового изучения.

Микросравнение включает в себя системно-структурный и функциональный анализ элементов следующих микрообъектов:

Правовые нормы (или их отдельные части);

Статьи нормативных правовых актов;

Правовые институты;

Отрасли права;

Доктринальные дефиниции;

Судебные решения.

При проведении микросравнения для получения достоверного знания следует учитывать время принятия сопоставляемых нормативных правовых актов, а также принадлежность сравниваемых микрообъектов к определенным правовым системам. Только таким образом можно выявить причины и природу общего и особенного в сравниваемых микрообъектах3.

В процессе осуществления макро- и микросравнения для понимания причин обнаруженных особенностей необходимо учитывать целый ряд обстоятельств, среди которых:

Различные исторические, социально-культурные, политические, психологические, религиозные и иные факторы, влияющие на сравниваемые правовые явления и процессы;

Специфичность процессов правотворчества и правоприменения в различных странах;

Специфичность процессов рецепции права, его унификации и гармонизации;

Особенности юридической техники в сравниваемых правовых системах;

Различное влияние международного права на национальные правовые системы.

Внутреннее и внешнее сравнение

Методика внутреннего сравнения предполагает сопоставление объектов сравнения, принадлежащих к правовой системе отдельной страны. Объектами в Ш

данном случае являются: А

1. Законодательство и судебная практика федеративного государства и □ его субъектов (например, сравниваются предписания Конституции США ]? и Конституции штата Пенсильвания). ^

2. Отраслевое законодательство и судебная практика (к примеру, сравни- ^ вается институт вины в гражданском и уголовном праве ФРГ). 5

Данный отраслевой подход нашел свое отражение в следующих классических работах: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / пер. с нем. Ю. М. Юмашева. М. : Международные отношения, 2000 ; Pradel J. Droit pénal comparé. Paris, 1995.

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

Внешнее сравнение имеет место, когда сопоставляются объекты, принадлежащие к правовым системам различных государств. К примеру, внешним будет сравнение предписаний Конституции России и США, института вины в гражданском праве России и ФРГ

Сущность доктринального сравнения состоит в сопоставлении различных учений (позиций ученых) по одним и тем же вопросам4. Сравнению, как правило, подвергаются научные дефиниции сопоставляемых понятий, а также их признаки, выражающие сущностное содержание правовых явлений (процессов).

Пример сравнения трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права представлен в таблице 2.

Таблица 2

Сравнение трактовок различных учений по вопросу об источнике и форме права

Правовое учение Историческая школа права Божественная теория права Юридический позитивизм Социологическая школа

Источник права Народный дух (общественное правосознание) Божественная воля Воля законодателя Решение судьи

Форма права Обычай Коран, Библия Закон Прецедент

Для более наглядного выявления сходств и различий научных определений сравниваемых понятий целесообразно использовать методику их схематичного изображения. При этом каждый сопоставляемый признак целесообразно располагать на отдельной строке. В таблице 3 представлено сопоставление доктри-нальных дефиниций преступления.

Таблица 3

Сопоставление доктринальных дефиниций преступления

Доктринальная дефиниция преступления Французская доктрина (Ж. Левассер, А. Шаван, Ж. Монтрей) Английская доктрина (Джеймс Ф. Стифен) Мусульманская доктрина (Аль-Маварди)

Признаки преступления Действие или бездействие Предусмотренное и наказуемое уголовным законом, вменяемое в вину его исполнителю, не оправданное осуществлением какого-либо права Действие Запрещенное законом под страхом наказания Деяние Запрещенное и наказуемое Аллахом

См., например: Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения " *

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

В таблице 3 наглядно видно, что наиболее полной является французская дефиниция. Помимо указания на такие сходные (с другими дефинициями) признаки, как преступность и наказуемость действия или бездействия, в определении содержится указание на виновность исполнителя и на отсутствие оправдывающих обстоятельств (необходимая оборона, крайняя необходимость и др.), что выявляет специфику французского определения.

Интересная особенность прослеживается в английской дефиниции. В ней преступление запрещается под страхом наказания, что свидетельствует о подчеркивании такой цели уголовного права, как устрашение.

Религиозная специфика запрещенности и наказуемости деяния видна в мусульманской доктрине. Деяние является преступным, если оно запрещено и наказуемо не законом (как во французском и английском варианте), а Аллахом.

Нормативное сравнение состоит в сопоставлении предписаний правовых норм, законодательных дефиниций сравниваемых нормативных правовых актов с целью выявления сходств и различий.

Объектами сравнительного анализа могут выступать:

Нормативный правовой акт;

Норма права (в том числе, норма прецедентного права, обычного права и договора);

Отдельные элементы нормы права (гипотеза, диспозиция, санкция);

Статья нормативного правового акта;

Законодательная дефиниция;

Законодательный термин.

Задача нормативного сравнения - выявить уникальное и типичное, общее и особенное в нормативно-правовом регулировании общественных отношений путем формально-юридического анализа объектов сравнения.

Проводя сравнительный анализ правовых норм российского и зарубежного законодательства, необходимо иметь в виду, что нормативные дефиниции отдельных правовых понятий в законодательстве некоторых зарубежных стран могут отсутствовать. В англо-американской правовой семье этот пробел может быть восполнен прецедентом, однако в романо-германской правовой семье данный факт существенно затрудняет понимание зарубежного права.

При осуществлении сравнения необходимо учитывать терминологическое своеобразие дефиниций зарубежного права.

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта» по уголовным кодексам России и Германии показан в таблице 4. Ш

Сравнительный анализ показывает, что диспозиция ст. 107 УК РФ содержит А

больше психологических признаков, характеризующих состояние аффекта, □

чем § 213 УК ФРГ, поэтому российский вариант представляется более точным. Сравнительный анализ санкций выявляет неожиданную для привилегированного состава суровость наказания по УК ФРГ - лишение свободы на срок до 10 лет.

В процессе сравнения часто возникает проблема точности юридического перевода. Такой случай имеет место, когда исследователь работает с иностранным первоисточником, т.е. с текстом иностранного нормативного правового акта (прецедента или доктринального положения) на языке оригинала. Главная зада-

УНИВЕРСИТЕТА

имени О.Е. Кутафина (МГЮА)

ча состоит в том, чтобы правильно перевести «с иностранного юридического на русский юридический язык»5.

Таблица 4

Пример детального сравнения дефиниции «убийства, совершенного в состоянии аффекта по уголовным кодексам России и Германии

Названия Убийство, совершенное в Менее тяжкий

сравниваемых статей состоянии аффекта. Ст. 107 УК РФ случай убийства § 213 УК ФРГ

Дефиниция Убийство, совершенное Совершение убийства при

преступления в состоянии внезапно отсутствии вины в состоянии

возникшего сильного ярости

душевного волнения (аффекта)

Признак объективной Сходный признак отсутствует Совершение убийства на месте, где субъект убийства

стороны был спровоцирован

преступления потерпевшим

Причины аффекта/ Насилие и издевательство со Жестокое обращение

ярости, вызванные стороны потерпевшего потерпевшего с субъектом

потерпевшим преступления или с его родственником

Тяжкое оскорбление со Тяжкое оскорбление со

стороны потерпевшего стороны потерпевшего

Противоправное поведение Сходный признак

потерпевшего отсутствует

Аморальное поведение Сходный признак

потерпевшего отсутствует

Иные причины Длительная Сходный признак

аффекта/ярости психотравмирующая ситуация, возникшая в связи с систематическим противоправным или аморальным поведением потерпевшего отсутствует

Минимальная Ограничение свободы на срок Лишение свободы на 1 год

санкция до 3 лет

Максимальная Лишение свободы на срок до Лишение свободы на срок до

санкция 3 лет 10 лет

Проиллюстрируем проблему конкретным примером. В англо-американском уголовном праве установлена ответственность за преступление, которое терминологически обозначается как «robbery». Большинство специализированных

См. подробнее/ Малиновский А. А. Сравнительное уголовное право. М. : Юрлитинформ, 2014. С. 25-29 ; Левитан К. М. Юридический перевод: основы теории и практики (английский, французский, немецкий). М., 2011.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения " ^^

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

англо-русских юридических словарей переводит данный термин как грабеж. Компаративист, доверившийся словарю, может прийти к выводу, что robbery в англоамериканском праве и грабеж в российском уголовном праве - это одно и то же преступление, поскольку оно терминологически обозначается одинаково.

Проблема осложняется еще и тем, что в опубликованных на русском языке, например, американских уголовных законах данный термин вообще переводится как «ограбление». Сразу же возникает вопрос: Тождественно ли американское «robbery», т.е. «ограбление» российскому «грабежу»?

Детальное изучение иностранного законодательства и сравнение его с российским уголовным кодексом дает возможность прийти к выводу, что искомое тождество отсутствует. Под «robbery» в большинстве случаев понимается хищение с применением смертоностного оружия или с причинением тяжкого телесного вреда. Эквивалентом данного преступления по российскому уголовному праву является разбой. Поэтому наиболее точно «robbery» с английского юридического на русский юридический язык следует переводить как «разбой»6.

Выявленные в результате нормативного сравнения отличия подлежат детальному анализу, который направлен на то, чтобы:

Определить, являются ли данные отличия исключительно терминологическими или содержательными;

Изучить достоинства и недостатки зарубежного законодательства;

Функциональное сравнение

Задача функционального сравнения заключается в том, чтобы сопоставив функции сравниваемых (однородных) объектов выявить сходства и различия не в сущности и не в структуре самих объектов, а в функциях, ими осуществляемых.

Предметом изучения в данном случае являются не нормы права (которые исследуются посредством нормативного сравнения), а тот эффект, который они оказывают на регламентацию общественных отношений. Функциональный подход (в отличие от нормативного) имеет и другой критерий оценки: лучшим из сравниваемых законов является не тот, который не имеет нареканий с точки зрения юридической техники, а тот, который выполняет свою функцию лучше остальных7.

При осуществлении сравнения необходимо помнить, что категория «функция» достаточно широко применяется и в правоведении, и в законодательстве. Достаточно вспомнить такие темы курса «Общая теория права и государства», как функции права и функции государства. Ш

В целях более детального сравнения следует различать общие функции А

права (например, регулятивные и охранительные) и специальные функции пра- □

ва (к примеру, превентивная функция уголовного права); общие функции государ- ]?

ства (внутренние и внешние) и специальные функции государственных органов ^

(к примеру, функция осуществления правосудия). ^

См.: Федотова И. Г., Толстопятенко Г. П. Юридические понятия и категории в английском языке. М., 2006. С. 288.

Об особенностях применения данного метода см. подробнее: Михаэльс Р. Функциональ- ^

ный метод сравнительного правоведения // Вестник гражданского права. 2010. № 1. НАУКИ1

Функциональное сравнение может включать в себя как количественный, так и качественный анализ функций. Например, функциональное различие между российским и американским судом присяжных заключается в том, что американский суд вправе рассматривать не только уголовные, но и гражданские дела. Таким образом, строго говоря, по сравнению с российским судом присяжных он выполняет на одну функцию больше, т.е. осуществляет правосудие как по уголовным, так по гражданским делам. Особых трудностей в количественном анализе нет, поскольку законодательство всех государств, в частности о правоохранительных органах, содержит подробные перечни осуществляемых ими функций.

Качественный анализ состоит в поиске сходств и различий того, как сравниваемые объекты осуществляют одну и ту же функцию. В данном случае в поле зрения исследователя должны попадать, к примеру, особенности осуществления правовой нормой регулятивных, охранительных и иных функций. Наглядным примером здесь выступает функциональный анализ уголовного права различных государств. В частности, на основе данных судебной статистики можно выяснить, насколько конкретная уголовно-правовая норма одного государства выполняет свои охранительные и превентивные функции лучше аналогичной нормы другого государства.

Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.) представлены в таблице 5. Для примера проиллюстрируем функциональное сравнение института брачного контракта в США и России.

Таблица 5

Результаты сравнения функций объектов сравнения (правовых норм, правовых институтов, законодательных актов, правоохранительных органов и т.п.)

Институт брачного контракта предназначен для регламентации следующих сфер Россия США

имущественные отношения между супругами + +

личные неимущественные отношения между супругами (взаимные права и обязанности, основания для развода и т.д.) - +

Из таблицы 5 наглядно видно, что регулятивная функция института брачного контракта в США гораздо шире, чем в российском семейном праве, поскольку им регулируются и личные неимущественные отношения между супругами. Например, в американских брачных контрактах подробно прописываются конкретные домашние обязанности, специфика сексуальных отношений (в том числе, количество и качество сексуальных актов), совместный или раздельный досуг супругов, обязанности по воспитанию детей и т.д. Есть и совсем непривычные для российского юриста пункты. Так, по брачному контракту Николь Кидман обязана выплачивать своему мужу Киту Урбану за каждый год, проведенный без наркотиков, 640 тыс. долларов.

В качестве примера приведем выдержки из брачного контракта голливудских звезд Кэти Холмс и Тома Круза, который включает в себя 860 пунктов:

1. Холмс будет получать денежное вознаграждение в размере 3 миллионов долларов каждый год брака, а после шести лет совместной жизни с Крузом получит бонус в размере 20 миллионов долларов.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения "

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

2. Холмс обязана ежегодно проходить тест на наркотики.

3. Холмс обязана посещать курсы саентологии.

4. Холмс обязана соглашаться со всем, что говорит Круз, и в беседе с ним улыбаться.

5. Холмс должна поддерживать счастливую атмосферу в семье.

6. Холмс не имеет права шутить на тему гомосексуализма и говорить нелепые вещи.

Значительный интерес для исследователя имеет такая разновидность функционального сравнения, как проблемное сравнение. Его суть состоит в выявлении и сравнении, способов решения одних и тех же социальных проблем юридическими средствами в различных правовых системах. В частности, могут сравниваться пути решения проблемы конституционности абортов, отмены смертной казни, легализации однополых браков и т.д. Наиболее удачная модель решения проблемы может быть затем заимствована национальным законодателем и правоприменителем.

Для примера различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ показаны в таблице 6.

Таблица 6

Различные подходы решения проблемы законности абортов в США и ФРГ

Страна США ФРГ

Социально-правовая проблема Законность абортов. Имеет ли женщина право на аборт? Законность абортов. Имеет ли зародыш право на жизнь?

Год 1973 1993

Орган, решающий проблему Верховный Суд США Конституционный Суд ФРГ

Суть спора О противоречии Конституции США (9-я и 14-я поправки) законов штатов, запрещающих аборт О неконституционности Закона ФРГ 1992 г «О легализации абортов»

Спорные вопросы Может ли закон запрещать аборт? Может ли закон регулировать право женщин на аборт? Является ли аборт преступлением против жизни? Может ли закон разрешать аборт, если момент начала жизни совпадает с моментом зачатия? Совершает ли женщина преступление, делая аборт?

Вынесенное решение Закон не может запрещать аборт - это неконституционно. Законы штатов могут регулировать вопросы осуществления женщиной данного права. Дело Roev. Wade (1973 г.)* Закон о легализации абортов неконституционен. Аборт допустим только в исключительных случаях, указанных в законе

См., например: Сакевич В. 40 лет историческому постановлению Верховного Суда США по делу Роу против Уэйда. и^: http://www.demoscope.ru/weekly/2013/0539/reprod01.php

Сравнение Судебных решений Конституция США признает за женщиной право на аборт Основной закон ФРГ не признает за женщиной права на аборт, поскольку зародыш имеет конституционное право на жизнь

Выводы Аборт без медицинских и социальных показаний не является преступлением Аборт без медицинских и социальных показаний является преступлением

Сравнительно-исторический подход позволяет осуществлять исследование посредством сопоставления двух или более объектов сравнения, взятых в ретроспективе8. Вышеуказанный метод может применяться в двух случаях:

Во-первых, при диахронном анализе исторических особенностей правового регулирования конкретных общественных отношений в различное время в рамках одной правовой системы (например, сопоставление норм УК РСФСР 1961 г и УК РФ 1996 г.). Применение сравнительно-исторического метода необходимо для того, чтобы компаративист « не изобретал велосипед», предлагая якобы нововведения в современное российское законодательство, а помнил о том, что в юриспруденции зачастую «новое - это хорошо забытое старое». В частности, даже краткий исторический экскурс дает возможность выявить, что, например, смертная казнь на территории России уже отменялась Указом Президиума Верховного Совета СССР от 26 мая 1947 года, а ст. 143 УК РСФСР 1922 г. предписывала, что «убийство, совершенное по настоянию убитого из чувства сострадания, не карается», декриминализируя, тем самым, убийство из милосердия.

Применение сравнительно-исторического метода к познанию закономерностей эволюции собственной правовой системы необходимо для любого исследователя. Правовед не должен быть, образно выражаясь, «Иваном, который не помнит своего родства». Поэтому игнорировать изучение истории развития отечественного права методологически ошибочно.

Во-вторых, сравнительно-исторический подход может применяться при синхронном сопоставлении правовых норм, регламентирующих одинаковые общественные отношения в различных правовых системах (странах) в конкретно-исторический период (например, сравнение законодательства государств Европы и Азии в Средние века).

Сравнительно-исторический метод целесообразно применять при терминологическом анализе зарубежного права. Так, например, профессор М. Д. Шар-городский, исследуя уголовную ответственность за убийство, отмечает, что под термином «mord» право южных германцев понимало тайное убийство. Сюда подходили случаи, когда убийца прячет труп, прикрывая его ветвями, или бросает в воду. По англосаксонскому праву под понятие «mord» подходили случаи, когда убийца оставался неизвестным или отрицал убийство9.

См.: Ковалевский М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения истории права. М., 1880 ; Рулан Н. Историческое введение в право: учеб. пособие для вузов / под научной ред. А. И. Ковлера. М. : Nota Bene, 2005.

Шаргородский М. Д. Избранные работы по уголовному праву. М., 2003. С. 25.

УНИВЕРСИТЕТА Методология сравнительного правоведения

имени 0-Е. Кутафина (МГЮА)

Весьма познавательным может быть и историко-лингвистический анализ юридического термина. Для примера проанализируем термин «фелония», обозначающий в англо-американском праве тяжкое преступление. Само слово «фелония», отмечает К. Кенни, содержит в себе указание на конфискацию, являющуюся последствием преступления: оно происходит от слов - Fee, что означает - феодальное владение, и Lon, что означает - цена; таким образом, фелония - это такое преступление, совершение которого «стоит тебе твоей собственности». Первоначально всякая фелония (за исключением мелкой кражи) каралась смертью, мисдиминоры же никогда не карались смертной казнью. Поэтому понятие смертной казни приобрело настолько тесную связь с понятием фелонии, что каждый статут, объявлявший какое-либо преступление фело-нией, молчаливо предполагал тем самым, что оно должно караться смертной казнью10.

Интересен и процессуальный подход к проблеме. По мнению, Дж. Ф. Стифе-на, преступление именуется фелонией потому, что следствие и суд по данному делу проводил сам феодал (отсюда фелония - это преступление, подсудное феодалу). Иные преступления (мисдиминоры) расследовались другими органами уголовного преследования (английскими манорами - органами местного самоуправления)11.

Особенность сравнительно-исторического подхода состоит в том, что он не является исключительно юридическим способом познания правовой действительности. Компаративисту в данном случае необходимо анализировать также социально-культурные, религиозные, экономические, политические, психологические и другие закономерности эволюции права.

Посредством сравнительно-исторического метода также целесообразно изучать историю возникновения и эволюции отдельных институтов права. Например, долгое время в Англии супружеское принуждение считалось обстоятельством, исключающим уголовную ответственность замужней женщины, совершившей преступление в присутствии и по принуждению мужа. При этом английские юристы исходили из максимы римского права (matrimonium cum manu mariti), согласно которой жена полностью подвластна мужу (pater familias).

Вышеуказанная максима (matrimonium cum manu mariti) нашла свое отражение и в других нормах общего права. Так, изнасилование в соответствии с общим правом определялось как половое проникновение мужчины в женщину, не являющуюся его супругой, совершаемое с применением силы или иным образом без согласия женщины. Статья 213.1 Примерного УК США предписывает, что мужчина, имеющий половое сношение с женщиной, не являющейся его же- Ш

ной, виновен в совершении изнасилования, если он вынуждает ее к подчинению А

путем применения насилия или угрозы. □

В настоящее время эта норма, которая называется «привилегия супруга» ]?

(husband exemption), закреплена в целом ряде американских штатов. Считается, ^

что юридически муж не может изнасиловать жену, поскольку женщина, выходя за- Ä

муж, дает безусловное и неограниченное согласие на половые сношения с мужем. s

См. подробнее: Кенни К. Основы уголовного права Англии. М., 1949. К

См.: Стифен Дж. Ф. Уголовное право Англии в кратком очертании / пер. и предисловие й

В. Спасовича. СПб., 1865. С. 74. НАУКИ1

Важным направлением сравнительно-исторического познания является изучение вопросов рецепции права. Несинхронность историко-правовой эволюции, существенное отставание в правовом развитии одних стран от других детерминирует необходимость активного заимствования не только отдельных правовых институтов, но и целых кодексов. Ярким примером здесь является ГК Франции 1810 г. (Кодекс Наполеона), который был рецепиирован многими странами мира.

Другой аспект заключается в исследовании последствий «насильственной правовой аккультурации» имперских колоний, в которых осуществлялась правовая экспансия на определенном этапе исторического развития. Наглядным примером здесь является значительное влияние английского права на правовые системы США, Австралии и Индии, французского права на правовые системы Туниса и Марокко.

Разумеется, все вышеперечисленные методы не должны исчерпывать методологический арсенал сравнительного правоведения. В зависимости от конкретных целей исследования необходимо применять и другие научные приемы, среди которых: методы сравнительной юридической антропологии12, сравнительной культурологии13, сравнительного религиоведения14, сравнительной по-литологии15 и т.д. Только такой подход позволит наиболее полно и всесторонне проанализировать избранные объекты сравнения.

См., например: Рулан Н. Юридическая антропология: учебник для вузов // пер. с франц. Л. П. Данченко, А. И. Ковлера, Т. М. Пиняльвера, О. Э. Залогиной. М. : НОРМА, 2000 ; Дро-бышевский В. С., Калинин А. Ф. Введение в юридическую антропологию: Проблемы методологии права. Ч. 1. Чита, 2004 ; Захарова М. В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонской Африки и Мадагаскара) : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005.

Cotterrell R. Comparative Law and Legal Culture // The Oxford Handbook on Comparative Law. Oxford, 2006. P. 711-713 ; Варламова Н. В. Правовые культуры: введение в сравнительное изучение // Вопросы правоведения. 2010. № 3. С. 128-143 ; Голландская правовая культура / отв. ред. В. В. Бойцова и Л. В. Бойцова. М. : Легат, 1998.

Франческо Марджотта Брольо, Мирабелли Чезаре, Онида Франческо. Религии и юридические системы. Введение в сравнительное церковное право. М. : Библейско-богословский институт св. апостола Андрея, 2008.

Аптер Д. И. Сравнительная политология вчера и сегодня. Политическая наука: новые направления. М., 1999 ; Эндрейн Ч. Ф. Сравнительный анализ политических систем / пер. с англ. М. : ИНФРА-М., 2000.

Сравнительное правоведение

Материалы для подготовки

сравнительный правоведение общество система

1. Понятие сравнительного правоведения: основные подходы.

Основные исторические этапы становления и развития сравнительного правоведения.

Назначение и функции сравнительного правоведения.

Проблема предмета сравнительного правоведения как особой юридической науки.

Сравнительно-правовой метод, его основные правила и значение.

Аксиомы современного сравнительного правоведения.

Понятие правовой системы: основные подходы.

Соотношение понятий «правовая система и «система права».

Общее и особенное в понятиях «правовая система» и «механизм правового регулирования».

. «Правовая система» и «правовая действительность»: соотношение понятий.

Понятие правовой семьи. Соотношение понятий «тип права» и «правовая система».

Особенности генезиса основных правовых систем мира.

Особенности понятия права и оценки его роли в обществе в основных правовых системах мира.

Особенности понятия юридической нормы в научной доктрине основных правовых систем мира.

Понятие субъективного права в теории и практике основных правовых систем мира.

Своеобразие источников права в основных правовых семьях мира.

Особенности структуры права в основных правовых семьях мира.

Судебная практика, особенности ее роли и функций в основных правовых семьях мира.

Научная доктрина, ее место и роль в основных правовых семьях современного мира.

Тенденции развития основных правовых систем в современном обществе.

1. Понятие сравнительного правоведения: основные подходы

Наряду с терминами "сравнительное право" и "сравнительное правоведение" для обозначения сравнительно-правовой материи используются также и другие термины и понятия, как "сравнительная юриспруденция", "сравнительное изучение права", "сравнительный анализ правовых актов и систем", "сравнительное исследование законодательства" и др. Каждый из них отражает определенные стороны сравнительно-правовой материи и без претензий на всеобъемлемость имеет право на существование.

Что же касается общего названия сравнительно-правовой материи и процессов, то наиболее подходящими представляются как адекватно отражающие действительность термины "сравнительное право" и "сравнительное правоведение". Первый из них исторически сложился и закрепился в основном в западной юридической литературе. Термин же "сравнительное правоведение" наибольшее распространение получил в социалистической и постсоциалистической литературе.

В настоящее время целесообразным будет использовать как равнозначные оба термина "сравнительное право" и "сравнительное правоведение".. В отношении содержания сравнительного правоведения наиболее четко выделяются следующие три точки зрения:

) Суть первой из них, появившейся на свет почти одновременно с процессом развития сравнительного правоведения, заключается в том, что сравнительное правоведение отождествляется со сравнительным методом. Основной спор при этом ведется вокруг того, есть ли сравнительное правоведение наука или это - специфический метод, присущий всем юридическим наукам.

) Суть второй точки зрения заключается в том, что отрицается правомерность сведения сравнительного правоведения к сравнительному методу. Сравнительное правоведение рассматривается при этом как относительно самостоятельная отрасль знаний, как самостоятельная научная и учебная дисциплина. Данная точка зрения, разделявшаяся раньше лишь немногими авторами, в настоящее время доминируют в научной литературе.

) Суть третьего подхода к определению статуса сравнительного правоведения - своеобразного компромиссного варианта - заключается в том, что оно рассматривается и как научная дисциплина со своими собственными правами, и как метод.

Наряду с названными существуют и другие представления о природе и статусе сравнительного правоведения, которые, однако, имеют скорее теоретический, нежели практический характер.

Решая проблему определения природы и статуса сравнительного правоведения на современном этапе, можно с полной уверенностью сказать, что в структурном и функциональном плане она выступает как вполне сложившаяся, относительно самостоятельная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения, выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особое социальное назначение.. Независимо от того, как понимается и как воспринимается сравнительное правоведение применительно к его природе, статусу, происхождению, выполняемым им функциям и пр., во всех вариантах его понимания и толкования у него есть общеродовые признаки и черты:

) "Сравнение" является той исходной основой, базой, на которой и строится весь сравнительно-правовой анализ. Сравнение есть действие, которым мы устанавливаем сходство и различие в предметах и явлениях действительности.

) Комплексный характер сравнительного правоведения. Суть комплексности заключается в том, что сравнительное правоведение, по общему признанию, не сводится только к сравнению "чисто" правовых норм, отраслей и институтов, принадлежащих к разным правовым системам, а охватывает собой и окружающую их историческую, национальную, культурную и иную среду.

В связи с комплексным характером сравнительного правоведения в научной литературе вполне резонно отмечается, что теоретически и практически невозможно глубоко и всесторонне познать сравниваемые правовые нормы, отрасли или институты, возникшие и развившиеся в различных исторических, национальных, культурных, политических и идеологических условиях, без глубокого понимания и учета особенностей данной окружающей их среды.

) Сравнительное правоведение носит не внутринациональный, а межнациональный характер, оно сориентировано на изучение не только и даже не столько внутрисистемных (внутри каждой национальной системы права) проблем, сколько на анализ межнациональных проблем, лежащих в плоскости сравнительного анализа различных систем права.

Кроме названных существуют и другие, свойственные лишь сравнительному правоведению признаки и черты.

Основные исторические этапы становления и развития сравнительного правоведения

Древний мир.

Как утверждает французский правовед Рене Давид изучение иностранных правовых систем с использованием сравнительного метода осуществлялось всегда. Это значит, что юристы разных стран всегда рассматривали свои собственные правовые системы не только с точки зрения их внутренних черт и особенностей, но и сквозь призму других правовых систем.

Ввиду отсутствия достоверных документальных источников и соответствующих научных работ невозможно пока точно установить, где именно возникли идеи сравнительного правоведения, в каких странах и регионах впервые появилась необходимость и потребность в сравнительном исследовании. Историческим фактом является, например, то, что тексты законов Солона Древней Греции и законов XII таблиц в Древнем Риме (451-450 гг. до н. э.) были написаны с широким использованием метода сравнительного правоведения.

Идеи применения сравнительного метода в изучении государства, права, различных общественно-политических явлений, институтов и учреждений были на вооружении исследователей-теоретиков и практиков не только всегда, но и везде. Разница при этом заключалась лишь в том, что в одних странах и регионах древнего мира, согласно имеющимся данным, использование сравнительного метода имело более открытый и систематический характер, а в других - носило лишь случайный и не всегда прямо проявляющийся, условный характер.

Наиболее наглядно идеи сравнительного правоведения проявлялись, например, в странах, прилегающих к побережью Средиземного моря. Среди них в особенности выделяются государства Древней Греции и Рима. Менее зримо, зачастую косвенно и далеко не всегда систематически идеи сравнительного правоведения проявлялись в других странах и регионах древнего мира: в странах Ближнего и Среднего Востока, Индии, Китае и др.

Нельзя не обратить внимание еще на одно, свидетельство существования и широкого применения идей сравнительного правоведения в Древней Греции и Риме, заключающееся в непрерывном влиянии греческого права на такую составную часть римского права, как право народов, или jus gentium. Право народов (jus gentium) представляло собой систему норм или правил поведения, регулировавших взаимоотношения, возникавшие между всеми слоями свободного римского населения.

Римское право в той его составной части, которая называлась jus gentium, постоянно подвергалось влиянию со стороны греческого права и не в последнюю очередь под его воздействием постепенно превращалось из сугубо национального в наднациональное.

Важным свидетельством зарождения и развития сравнительно-правовых идей в Древней Греции и Риме, наряду с названными проявлениями, следует рассматривать также научные труды античных философов, юристов, историков, при написании которых использовался сравнительно-правовой метод или же сравнительно-правовые идеи, принципы, наконец, сам сравнительно-правовой материал.

Самые ранние сравнительно-правовые исследования были обнаружены в Древней Греции. В своих "Законах" Платон сравнивает законы различных греческих полисов и на основании этого сравнения предлагает конструкцию идеального государства, в котором действуют подходящие, с его точки зрения, для такого государства законы из числа всех им рассмотренных. На основе огромного сравнительно-правового материала написана широкоизвестная работа Аристотеля "Политика".

Среди древнеримских авторов сравнительно-правовые идеи развивались и использовались, например, Гаем Юлием Цезарем в его "Записках о галльской войне". Гаем Саллюстием Криспом в его исторических произведениях "Заговор Катилины", "Война с Югур-той", в отрывках его сочинения под общим названием "История" и др.. Средние века.

Сравнительно-правовые исследования на протяжении последовавших за крушением Римской империи веков, хотя и с различной степенью интенсивности, но активно проводились и довольно широко использовались не только в государствах, примыкающих к бассейну Средиземного моря, но и во многих других странах Европы, Азии, а позднее - и Северной Америки.

Одной из важнейших особенностей развития сравнительно-правовых идей, явлений, институтов и учреждений в указанный период является то, что они формировались и развивались не только на своей собственной, порожденной на данном отрезке времени основе, но и на основе рецепции или, иными словами, приспособления, адаптации римского права к новым историческим условиям, к новой государственно-правовой среде.

Настоящее возрождение римского права во многих странах Западной Европы, его активное использование, причем не в ранних, а в его более поздних, "классических" формах начинается с середины XI -начала XII в. Соответственно с этого времени заметно усиливается его влияние на сравнительно-правовой процесс.

Римское право в его адаптированном к новым условиям виде в огромной мере способствовало укреплению позиций католической церкви и усилению роли канонического права. Рецепция римского права в значительной степени способствовала также усилению королевской власти в Европе, преодолению государственных и иных территориальных границ, становлению и развитию общей для многих европейских стран правовой культуры, традиций, системы юридического образования.

Однако история развития идей, как и самого сравнительного правоведения в средние века и в последующие годы, отнюдь не сводится только к рецепции римского права. Сравнительно-правовые идеи развивались одновременно и апробировались также на базе самих национальных систем права. Яркой иллюстрацией влияния одних правовых систем или их отдельных актов и институтов на другие может служить Гражданский кодекс Франции 1804 г. или, как его чаще называют, Кодекс Наполеона. В период между 1804 и 1812 гг., как отмечают исследователи, Гражданский кодекс Франции был воспринят многими странами, находившимися под властью Франции в результате их оккупации.

Идеи сравнительного правоведения в рассматриваемый период нашли свое отражение и развитие не только в рецепции римского права и практическом развитии законодательства ряда стран, но и в многочисленных научных исследованиях. Хрестоматийными для истории развития сравнительного правоведения в средние века в Европе явились работы английского исследователя-компаративиста XV в. Фортескью, который впервые провел сравнение ряда законов Англии и Франции ("Управление Англией", "О похвале английским законам").

Наиболее четко сравнительно-правовые тенденции в юридической науке стали проявляться в период позднего Средневековья (Монтескье, Гроций, Пуфендорф, Бэкон).. Современный этап.

Что же касается времени возникновения современного сравнительного права, времени, с которого начинается его "современный" отсчет, то в этом случае дело обстоит следующим образом.

Одни авторы склонны считать датой его возникновения 1900 г. - год проведения первого в мире Международного конгресса сравнительного правоведения. Другие авторы исходят из того, что современное сравнительное правоведение ведет свой "отсчет" со второй половины XIX в. Датой его рождения считается 1869 г. - год возникновения Общества по изучению сравнительного законодательства во Франции и появления первых в мире кафедр по изучению и преподаванию "сравнительной юриспруденции" в Кэмбридже и Оксфорде - в Англии.

Гораздо более важным является установление того, чем современный этап развития сравнительного правоведения отличается от предыдущих этапов и чем, соответственно, каждая предыдущая стадия его развития отличается от каждой из последующих.

Современный этап развития сравнительного правоведения характеризуется завершением процесса становления сравнительного правоведения и государствоведения как относительно самостоятельной отрасли знаний и академической дисциплины.

Характерной особенностью современного этапа развития сравнительного правоведения является беспрецедентное за все годы его существования, расширение сферы и географии его распространения и влияния2.

Если раньше сравнительно-правовые исследования и практика применения сравнительного правоведения ограничивались главным образом сферой коммерческих, торговых и иных по сути своей гражданско-правовых отношений, то на нынешнем этапе его развития сравнительное правоведение в той или иной степени распространяет свое влияние фактически на все сферы общественных отношений, опосредуемых нормами права.

Радикально расширилась и география применения сравнительного правоведения. Сейчас в мире практически нет такого государства или региона, где бы не развивались или не использовались идеи сравнительного правоведения.

Важной особенностью современного этапа развития сравнительного правоведения является его глобализация, повсеместная институционализация, его институциональное оформление.

Это проявляется, в частности, в том, что именно на современном этапе создаются в ряде стран ассоциации или общества по изучению проблем сравнительного правоведения, открываются новые специализированные кафедры и институты. В университетских учебных планах и программах предлагаются многочисленные спецкурсы по сравнительному правоведению. Во многих странах выпускаются специализированные периодические издания. Регулярно проводятся международные конгрессы, конференции и симпозиумы по сравнительному правоведению.

Современный этап развития сравнительного правоведения отличается от прежних этапов его эволюции более глубокой и разносторонней разработкой проблем сравнительного правоведения и государствоведения, ярко выраженным стремлением к созданию на основе ранее собранного и обобщенного эмпирического материала цельной концепции сравнительного правоведения.

3. Назначение и функции сравнительного правоведения

При решении вопроса о том, ради достижения каких целей зарождалось и развивалось сравнительное правоведение, какие задачи оно решает, какие функции оно выполняет необходимо исходить из его сложности, многоаспектности и многофункциональности. Но исходя из одной и той же общей посылки о многогранности и многофункциональности сравнительного правоведения, компаративисты разных стран, тем не менее, решают вопрос о его конкретных функциях и целях по-разному.

Одни из них, например, не вдаваясь в подробности понятия функций сравнительного правоведения и определения его причинно-следственных связей и целей, ограничиваются лишь их простым перечислением. Другие авторы при определении целей и функций сравнительного правоведения не только не ограничиваются их простым выявлением и перечислением, но и анализируют цели и функции сравнительного правоведения применительно к его различным сторонам и проявлениям (как метода, самостоятельной отрасли знаний и т. п.), пытаются классифицировать их по природе, характеру, реальной значимости в жизни мирового сообщества и каждого, отдельно взятого государства.

Особого внимания при рассмотрении функций сравнительного правоведения заслуживает вопрос о соотношении функций сравнительного правоведения и национального права.

В функциональном плане сама постановка вопроса о том, являются ли функции сравнительного правоведения по отношению к функциям национального права главными или вспомогательными, второстепенными, имеет скорее риторический, нежели рациональный, прагматический характер. На современном этапе развития сравнительного правоведения, когда еще не сложилось устойчивого представления о понятии и видах его функций. Кроме того, компаративистами разных стран даже не поставлен вопрос о критериях определения степени сравнимости и сопоставимости функций сравнительного правоведения и национального права.

) Среди разнообразных функций сравнительного правоведения значительное место и роль в западной юридической литературе отводится его образовательным функциям. Изучение сравнительного правоведения помогает глубже понять свою собственную правовую систему. Сравнительное правоведение дает возможность юристу по-новому взглянуть на свою собственную правовую систему и оценить ее как бы со стороны.

Изучение сравнительного правоведения способствует углублению понимания национального и международного правопорядка, помогает выработке критического подхода к праву и различным явлениям правовой жизни.

) Сравнительное правоведение выполняет значительные по своей социальной роли функции не только в сфере юридического образования, но и в области государственно-правовых научных исследований.

Общие тенденции научных изысканий:

тенденция комплексного познания сравнительно-правовой материи, исследования ее не самой по себе, а во взаимосвязи и взаимодействии с процессом изучения неправовой материи;

выделение в качестве предмета исследования общих черт и особенностей не только норм права различных, сравниваемых между собой правовых систем, но и других компонентов правовой материи (правосознания, правопонимания, правовой культуры, правовой политики и идеологии);

исследование нормативно-правового массива сравниваемых стран не столько в целостном виде, как такового, сколько дифференцированно в зависимости от иерархии норм и их принадлежности к различным отраслям и институтам права;

учет сложности, множественности и разнообразия источников права различных правовых семей и систем права, выявление их сходства и различия.

) Наряду с академическими, образовательными целями сравнительное правоведение решает также сугубо прагматические, прикладные задачи. Весьма важный аспект содержания прикладной функции сравнительного правоведения представляет заимствование норм, принципов, положений и институтов из государственно-правовых систем других стран.

Другие не менее важные стороны:

воздействие сравнительного правоведения и процесса правотворчества одних стран на аналогичные процессы, происходящие в других странах (в процессе правотворчества одних стран нередко используются законодательные процедуры, принципы, формы и приемы правотворчества других стран);

влияние сравнительного правоведения на правоприменительный, в особенности - судебный процесс;

всевозрастающее воздействие сравнительного правоведения на правоохранительный процесс;

усиление его роли и влияния на процесс унификации права.

Проблема предмета сравнительного правоведения как особой юридической науки

Определение предмета сравнительного правоведения означает установление круга правовых и иных явлений, институтов и учреждений, которые оно изучает. Наличие четко определенного предмета, отграниченного от смежных дисциплин, свидетельствует о научной зрелости, относительной самостоятельности и о потенциальной эффективности рассматриваемой отрасли знаний и академической дисциплины.

Однако при этом не следует забывать, что вопросами права в сравнительном плане могут заниматься и фактически занимаются специалисты в области истории государства и права зарубежных стран, философии права, социологии права и ряда других юридических наук и учебных дисциплин. Поэтому важным является то, что, рассматривая вопрос в предмете сравнительного правоведения, необходимо также иметь в виду и вопрос об объекте его исследования.

Объекты исследования сравнительного правоведения и других дисциплин, имеющих дело со сравнительно-правовым анализом, могут совпадать друг с другом. Что же касается предметов в каждой из них, то они всегда являются строго индивидуальными и служат основным критерием отграничения одних дисциплин от других.

Анализируя точки зрения по данному вопросу и соотнося их с реальной правовой жизнью, можно придти к общему выводу о том, что в качестве объекта общей теории сравнительного правоведения следует рассматривать не отдельные составные части (нормы, правосознание, правоотношения и пр.) или фрагменты правовой жизни, а всю реально существующую в различных странах правовую действительность.

Таковой можно назвать юридическую надстройку или юридическую структуру общества, включающую в себя все без исключения правовые явления, институты и учреждения, в том числе правовые нормы как основу любой юридической надстройки, правовую культуру и идеологию, правосознание, правовые отношения, правовую практику, правовую психологию и т. д. В теории государства и права и философии права подобный "целостный комплекс правовых явлений", складывающийся в результате взаимосвязи и взаимодействия всех компонентов юридической надстройки, нередко именуют правовой системой общества.

Правовые системы общества разных стран как объект исследования общей теории сравнительного правоведения объединяются, с одной стороны, в более общие правовые комплексы, называемые правовыми семьями, а с другой - вбирают в себя менее общие правовые комплексы, именуемые правовыми системами, системами права и системами законодательства.

Система права, согласно сложившемуся представлению, выступает как целостное образование - единство правовых норм, распределенных по институтам и отраслям права в соответствии с предметом и методом правового регулирования, связанных между собой иерархическими и координационными отношениями и имеющих своим центром правовые принципы. В концентрированном виде система права отражает социально-классовую сущность, основные цели и задачи, а также функции права на том или ином этапе его развития. Система законодательства представляет собой совокупность нормативно-правовых актов, в которых объективируются основные характеристики права.

Говоря о правовых системах разных стран как об объекте исследования сравнительного правоведения, не следует упускать из виду специфику данной дисциплины. Правовые системы разных стран интересуют сравнительное право лишь в одном - сравнительном плане, как исходная база, основа сравнительно-правовых исследований. Все иные исследования, проводимые в пределах отдельных правовых систем, или же изучение самих по себе национальных и иностранных правовых систем не будут относиться к сравнительному правоведению.

По аналогии с процессом определения объекта обшей теории сравнительного правоведения можно сказать, что если он охватывает собой всю реально существующую в разных странах правовую действительность, то объектами изучения отраслевых сравнительно-правовых дисциплин выступают соответствующие ее части.

Вопрос о предмете сравнительного правоведения, так же как и вопрос о его объекте, в отечественной и зарубежной научной литературе не имеет одинакового решения.

Подчеркивая, что сравнительное правоведение многоаспектно и многофункционально, отечественные компаративисты исходят из того, что предмет сравнительного правоведения включает в себя:

методологические проблемы сравнительно-правового исследования (при этом значительное место занимает теория сравнительно-правового метода);

сопоставительное изучение основных правовых систем современности;

обобщение и систематизацию результатов конкретных сравнительно-правовых исследований;

разработку конкретных методических правил и процедур сравнительно-правовых исследований;

исследование историко-сравнительных правовых проблем;

вопросы рецепции иностранного права и др.

В процессе определения предмета и объекта сравнительного правоведения необходимо исходить из того, что нет единой науки и учебной дисциплины под таким названием. В реальной действительности формируется общая теория сравнительного правоведения, именуемая просто сравнительным правоведением, и есть отраслевые сравнительно-правовые дисциплины. У каждой из них имеются свои собственные объект и предмет исследования.

Таким образом, если объектом общей теории сравнительного правоведения является реально существующая в разных странах правовая действительность, правовые системы разных стран, то в качестве предмета се исследования выступают общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития различных правовых систем, рассматриваемые в сравнительном плане.

Сравнительно-правовой метод, его основные правила и значение

Сравнение - неотъемлемая часть человеческого мышления. Это общенаучный и логический прием познания. Познание любого предмета и явления начинается с того, что мы его отличаем от всех других предметов и устанавливаем его сходство с родственными предметами.

Сравнение как таковое можно рассматривать отдельно от других логических приемов (анализа, синтеза, индукции, дедукции и т.п.), но в общем процессе мышления оно находится в неразрывной связи и взаимодействии со всеми другими приемами познания.

Иногда в юридической литературе сравнение смешивается со сравнительном методом и даже со сравнительным правоведением. Э.С. Маркарян вполне закономерно предлагает различать функцию сравнения в познавательной деятельности вообще и сравнительный метод как относительно самостоятельный, систематически организованный способ исследования, при котором сравнения служат для достижения специфических целей познания.

Сравнительно-правовой метод является одним из важных средств изучения правовых явлений. Благодаря его применению становится возможным выявить общее, особенное и единичное в правовых системах современности.

Характер и особенности сравнительно-правового метода раскрываются при освещении, во-первых, его соотношения с общенаучными методами, во-вторых, его места и значения в системе частных методов юридической науки.

Соотношение общенаучных и частнонаучных методов состоит в их взаимопроникновении. Общенаучные методы действуют всюду, в том числе и в структуре частнонаучных методов, определяя их действенность. В то же время частнонаучные методы необходимы для повышения эффективности общенаучных методов, которые они обогащают.

Итак, сравнительно-правовой метод выступает как один из конкретных способов применения общенаучных методов в исследовании правовых явлений. Подобным образом сравнительно-правовой метод чаще всего и интерпретируется в юридической науке.

Сравнительно-правовой метод есть необходимый, но отнюдь не единственный элемент методологического аппарата сравнительного правоведения. Ни один из методов на практике не действует в чистом виде, он всегда взаимосвязан, переплетен с другими методами.

Основные виды исследований:

Диахронное и синхронное сравнение.

Предметом сравнения могут быть существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты, т.е. сравнение может носить исторический характер. Тогда оно называется диахронным сравнением. Однако чаще всего предметом сравнения являются действующие правовые системы (синхронное сравнение).

Внутреннее и внешнее сравнение.

Для сравнения можно избрать правовые системы определенного географического региона - региональное сравнение - или же различные международные объединения и организации. Сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного) может быть охарактеризовано как внутреннее, а первые два вида сравнения - как внешние.

3. Микро- и макросравнение.

Если внутреннее сравнение преимущественно проводится на уровне правовых норм и институтов (микросравнение), то внешнее сравнение этим не ограничивается. Оно возможно как на микроуровне, так и на уровне правовых систем в целом (макросравнение).

4. Нормативное и функциональное сравнение.

При нормативном сравнении отправным пунктом являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты. Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический) анализ.

Функциональное сравнение начинается не с признания определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы и уже затем поиска правовой нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. В функциональном сравнении правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом.

Основные правила сравнительно-правового метода:

1. Правильный выбор объектов сравнительного анализа и корректная постановка целей, обусловленных его природой и потребностями субъекта сравнительного правоведения.

2. Проведение правового сравнения на разных уровнях, с использованием методов системно-исторического, логического анализа, аналогии для выяснения как внутренних связей и зависимостей в рамках сравниваемых правовых систем, так и их развития в контексте конкретного государства и общества.

3. Правильное определение признаков сравниваемых правовых явлений, норм, институтов и т. п., установление общественных и государственных задач, решение которых обусловило их появление и развитие.

4. Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в сопоставляемых правовых системах, актах и т. д.

5. Разработка и применение критериев оценки сходства, различий и несопоставимости правовых явлений, институтов и норм.

6. Определение результатов сравнительно-правового анализа и возможностей их использования в нормотворческой деятельности в развитии законодательства и его отраслей, в правоприменительной практике.

6. Аксиомы современного сравнительного правоведения

Под аксиомой понимается утверждение, в определенных рамках (теории, концепции, дисциплины) признаваемое истинным без доказательств, которое в последующем служит фундаментом данной теории (концепции, дисциплины).

Остановимся на аксиомах, лежащих в основе процесса сравнения как исходного начала, фундамента, на котором возникает и развивается сравнительное правоведение:

Сравнимость рассматриваемых явлений, институтов и учреждений: в процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых исследований должны строго соблюдаться требование, согласно которому объекты сравнения должны быть "сравнимыми", иначе говоря - между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь.

Вопрос о сравнимости различных явлений, институтов и учреждений решается в зависимости от наличия у них общих черт, признаков принадлежности их к одному и тому же роду или виду, наличия у них сходных структур, функций, общей сферы приложения, сходных задач" и целевых установок.

Строгое соответствие друг другу различных уровней, форм и видов элементов сравнительных систем: в процессе сравнения правовых систем должно строго соблюдаться правило, согласно которому сравнению подлежат лишь однопорядковые явления, институты и учреждения, взятые в их соответствующих формах и рассматриваемые на соответствующих уровнях.

Весьма трудно было бы ожидать каких-либо позитивных результатов, если бы сравнивались, например, не нормы с нормами, институты с институтами или отрасли с отраслями права, а, скажем, правовые нормы с правовыми доктринами, институты права с правовыми отношениями и правосознанием, отрасли права с правовыми идеями или правовыми проблемами.

Кроме выделения и использования в процессе сравнительного анализа различных уровней исследования многими авторами-компаративистами рассматриваются также различные формы, виды и стороны этого процесса (диахронное и синхронное сравнение, внутреннее и внешнее сравнение, нормативное и функциональное сравнение).

Установление не только общих черт и признаков сравниваемых правовых систем, но и их особенностей, а также специфических признаков, свойственных отдельным системам.

Выделение главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем.

Сравнительное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике.

Понятие правовой системы: основные подходы

В качестве объекта общей теории сравнительного правоведения следует рассматривать не отдельные составные части (нормы, правосознание, правоотношения и пр.) или фрагменты правовой жизни, а всю реально существующую в различных странах правовую действительность.

Здесь прежде всего нужно иметь ввиду, что самое широкое правовое понятие, охватывающее все, без исключения, правовые явления, - это "правовая действительность". Это - все в мире правовых явлений. А вот в нем, в этом предельно широком понятии, выделяются активные элементы, так или иначе относящиеся к позитивному праву и тесно связанные между собой. Это и есть правовая система.

В работах ученых-юристов имеются весьма разноречивые определения правовой системы. В разных странах преобладают свои подходы к изучению правовой системы: в США - прагматический, во Франции - сравнительно-правовой, в Германии - философский. Это объясняется прежде всего тем, что правовая система - сложное социальное явление, многогранность которого можно определить только с помощью системы научных категорий. Какое-либо одно определение не может исчерпать характеристики всех ее свойств.

Правовая система - развивающаяся система, она не остается раз и навсегда данной, а постоянно менялась и изменяется в ходе исторического процесса. Однако не все ее элементы развиваются одинаковыми темпами.

Весьма важным представляется раскрытие содержания таких исходных взаимосвязанных концептуальных понятий, как национальная правовая система, группа правовых систем, семья правовых систем, исторический тип права, правовая карта мира.

Для всех существующих на земном шаре национальных правовых систем в компаративистской литературе употребляются термин правовая карта мира. При этом следует отвергнуть попытки представить правовую карту мира как наднациональное мировое право или как механическую сумму национальных правовых систем.

Таким образом, под правовой системой понимается совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

Помимо права как стержневого элемента правовая система включает в себя множество других слагаемых: правотворчество, правосудие, юридическую практику, нормативные, правоприменительные и правотолкующие акты, правоотношения, субъективные права и обязанности, правовые учреждения (суды, прокуратура, адвокатура), законность, ответственность, механизмы правового регулирования, правосознание и др.

история правовых систем;

система источников права;

Исходя из этих взаимосвязанных критериев, можно выделить следующие правовые семьи: романо-германская правовая семья, англосаксонская правовая семья, религиозная правовая семья (мусульманская, иудейская и др.), социалистическая правовая семья.

Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права.

8. Соотношение понятий «правовая система и «система права»

Система права - целостное образование; единство правовых норм, распределенных по институтам и отраслям права в соответствии с предметом и методом правового регулирования, связанных между собой иерархическими и координационными отношениями и имеющих своим центром правовые принципы.

Система законодательства - совокупность нормативно-правовых актов, в которых объективируются основные характеристики права.

При этом не следует смешивать понятия «система права» и «правовая система». В первом случае речь идет о внутреннем строении права, взятом в качестве отдельного явления, а во втором - о правовой организации всего общества, совокупности всех юридических средств, институтов, учреждений, существующих и функционирующих в государстве. Система права выступает лишь одной из слагаемых правовой системы, ее центральным элементом.

Таким образом, система права - понятие структурно-институциональное, оно раскрывает взаимосвязь, соотношение и строение отраслей права, что определяется объективными и субъективными факторами. Правовая система - понятие более широкое. Оно, наряду с институциональной структурой права (системой права), включает в себя ряд других компонентов правовой жизни общества.

9. Общее и особенное в понятиях «правовая система» и «механизм правового регулирования»

Правовая система - совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

Механизм правового регулирования - это система правовых средств, организованных наиболее последовательным образом в целях преодоления препятствий, стоящих на пути удовлетворения интересов субъектов права.

К элементам, составным частям механизма правового регулирования относятся: юридические нормы, нормативно-правовые акты, акты официального толкования, юридические факты, правоотношения, акты реализации права, правоприменительные акты, правосознание, режим законности. Каждый из этих элементов выполняет свои регулятивные функции, воздействует на поведение людей и общественные отношения своим способом.

В связи с тем, что МПР - сложное понятие, включающее систему правовых средств, возникает потребность отграничить его от другой не менее сложной категории «правовая система». Тем более что, на первый взгляд, у них весьма схожие определения.

Названные категории соотносятся как часть (МПР) и целое (правовая система), ибо правовая система более широкое понятие, включающее в себя наряду с категорией «механизм правового регулирования» и другие категории: «право», «юридическую практику», «господствующую правовую идеологию».

10. «Правовая система» и «правовая действительность»: соотношение понятий

Правовая система - совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

Правовая действительность - есть целостный комплекс правовых явлений и процессов, включающий право, правовую деятельность, правосознание, правовую культуру, складывающийся в результате их взаимосвязи и взаимодействия, характеризующий правовое воздействие на общественную жизнь.

Здесь прежде всего нужно иметь ввиду, что самое широкое правовое понятие, охватывающее все, без исключения, правовые явления, - это "правовая действительность". Это - все в мире правовых явлений. А вот в нем, в этом предельно широком понятии, выделяются активные элементы, так или иначе относящиеся к позитивному праву и тесно связанные между собой. Это и есть правовая система. Правовая система, следовательно, - это все позитивное право, рассматриваемое в единстве с другими активными элементами правовой действительности - правовой идеологией и судебной (юридической) практикой.

Понятие правовой семьи. Соотношение понятий «тип права» и «правовая система»

Правовая система - совокупность внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие на общественные отношения, поведение людей и их объединений (закрепление, регулирование, дозволение, связывание, запрещение, убеждение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, санкции, ответственность и т.д.).

В узком смысле под правовой системой понимается право определенного государства и терминологически она обозначается как «национальная правовая система».

Правовая карта мира, как известно, складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития общества национальных правовых систем. Все они в той или иной мере взаимосвязаны, взаимозависимы, оказывают воздействие друг на друга.

Разная степень взаимосвязи и взаимодействия их обусловлена тем, что одни национальные правовые системы имеют больше общих признаков и черт, чем остальные. Другие же, наоборот, отличаются доминирующим характером специфических черт и особенностей по отношению друг к другу; имеют между собой гораздо меньше общего, чем особенного.

Наличие общих признаков и черт у разных правовых систем позволяет классифицировать их между собой или подразделять в зависимости от тех или иных общих признаков и черт - критериев на отдельные группы или правовые семьи.

Под правовой семьей понимается более или менее широкая совокупность национальных правовых систем, объединенных общностью исторического формирования, структуры, источников, ведущих отраслей и правовых институтов, правоприменения, понятийно-категориального аппарата юридической науки.

Категория «правовая семья» служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, позволяющие говорить об относительном единстве этих систем. Понятие «правовая семья» отражает те особенности некоторых правовых систем, которые являются результатом сходства их конкретно-исторического развития: структуры, источников, ведущих институтов и отраслей, правовой культуры, традиций и т.д. При изучении иностранного права и использования сравнительного метода это понятие дает возможность сконцентрировать внимание на определенных «моделях», представляющих определенные типы права, в которые входит более или менее значительное количество этих систем.

Классификация правовых систем.

При исследовании основных правовых систем современности на первый план выдвигается прежде всего вопрос об их классификации.

В основу классификации могут быть положены более широкие или, наоборот, более узкие исходные географические сферы; она может носить исторический (диахронный) или логический (синхронный) характер; ее можно проводить как на уровне правовых систем, так и в рамках отдельных отраслей права. Отсюда вытекает принципиальная возможность множественности классификаций, построенных по различным критериям и с разными целями.

Для выделения основных правовых семей наиболее существенными являются три взаимосвязанные группы критериев:

история правовых систем;

система источников права;

структура правовой системы: ведущие правовые институты и отрасли права.

Исходя из этих взаимосвязанных критериев, можно выделить следующие правовые семьи:

романо-германская правовая семья;

англосаксонская правовая семья;

религиозная правовая семья (мусульманская, иудейская и др.);

социалистическая правовая семья.

Ни одна из классификаций правовых семей не является исчерпывающей для правовых систем мира, и поэтому в литературе можно встретить самые различные типологические подразделения семей национального права.

Исторический тип права - категория, призванная выразить в обобщенных характеристиках единые социально-классовые черты всех национальных правовых систем, соответствующих исторически определенному экономическому базису классового общества.

Таким образом, в правоведении социалистических стран под этим термином понимались суммированное выражение особенностей юридических систем по формационному признаку. И соответственно этому выделялись такие "исторические типы" - рабовладельческое право, феодальное право, буржуазное право, социалистическое право. Деление национальных правовых систем на указанные четыре типа и образует основу марксистско-ленинской типологии права.

В этом отношении понятие «правовая семья» рассматривалось как вторичное, вспомогательное (после понятия «исторический тип») основание для подразделения национальных правовых систем на группы. Т.е. в пределах одного или разных исторических типов национальные правовые системы, отличающиеся значительной спецификой, объединялись в правовые семьи.

Особенности генезиса основных правовых систем мира

Романо-германская правовая семья охватывает большую часть стран Африки, всю Латинскую Америку, страны Ближнего Востока, Индонезию, Японию, а также страны континентальной Европы.

Правовые системы последних по ряду специфических признаков делятся на две группы: романскую и германскую. В первую группу входят правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга и Голландии. Ко второй группе относят правовые системы Германии, Австрии, Швейцарии и ряда других стран.

Общепризнанным центром развития романо-германской правовой семьи считается континентальная Европа. Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Именно в этом заключается ее главная особенность.

Последующее развитие и распространение за пределы континентальной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, насильственной экспансии романо-германской правовой семьи, а также за счет добровольной рецепции, усвоения и перенесения ряда положений этой правовой семьи в другие страны и правовые семьи.

Романо-германская правовая семья продолжала развиваться и развивается вплоть до настоящего времени в тесной взаимосвязи и взаимодействии, а нередко и в противодействии с другими правовыми семьями и отдельными правовыми системами. Речь, разумеется, идет, в первую очередь, о тесно связанной и взаимодействующей с ней англосаксонской правовой семье.

Периоды эволюции романо-германской правовой семьи:

Становление системы романо-германского права (до XIII в). Существовавшие в тот период элементы, из которых постепенно складывалась романо-германская правовая семья, носили характер обычного права. До этого времени шел процесс накопления соответствующего терминала, изучения его и обобщения, создания предпосылок для формирования единой системы романо-германского, континентального права.

Развитие системы романо-германского права (с XIII по XVIII в.). Он непосредственно ассоциируется с Ренессансом или Возрождением, появившимися в начале в Италии на рубеже XIII-XIV вв., а позднее распространившимися и на всю Западную Европу.

Романо-германская правовая семья изначально набирала силу и развивалась безотносительно тенденций усиления централизации власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность культуры и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и распространения идей, лежащих в основе романо-германского континентального права, стали европейские университеты. Именно в них впервые была осознана и проведена в жизнь идея рецепции римского права, его нового осмысления и приспособления к радикально изменившимся условиям.

Усиленное развитие законодательства и кодификация. Данный период, согласно принятой хронологии, продолжается и в настоящее время.

Характерным для конца второго и начала третьего периода является то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существенные коррективы в представление о самом праве и превратили закон из второстепенного в основной источник романо-германского права.

Кодификация символизировала собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Является одной из самых распространенных, одной из самых старейших и одной из самых влиятельных правовых систем современного мира. Общее право действует на территориях Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и целого ряда других государств.

История общего права в значительной мере была и остается историей английского права. Вплоть до XVIII в. общее право развивалось в пределах территории Великобритании, а затем было "перенесено" в США, Канаду, Австралию и другие страны. И даже после подобной экспансии общего права английское право в качестве исторической модели, "образца" продолжало доминировать в системе общего права.

Периоды эволюции англосаксонской правовой семьи:

Период формирования предпосылок возникновения общего права (до 1066 г.).

Характерным для него является наличие многочисленных законов и обычаев варварских племен германского происхождения, населявших в этот период территорию Англии. В стране не было общего для всех права. Действовали не связанные между собой в единую систему сугубо местные, локальные акты (обычаи).

Римское господство не наградило, да и не могло наградить население этой страны своей правовой системой. Основная причина этого заключается в том, что римляне в Англии, будучи более развитым и более цивилизованным по сравнению с населявшими ее племенами народом, никогда не ассимилировались с местным населением.

С принятием в 696 г. Англией христианства все большее значение для англосаксонского права стали приобретать церковные акты, а также судебные решения и законы короля.

Созданное в IX в. англосаксонское государство под названием Англия объединяло в своем составе семь ранее существовавших королевств. Создавались объективные предпосылки для возникновения в стране единого централизованного государства, а вместе с тем - и для формирования общего для всей территории страны права.

Однако этого не случилось вплоть до нормандского завоевания Англии в 1066 г. и до возникновения в связи с этим жизненно важной необходимости в создании системы централизованного управления всей страной и формировании общего для всей страны права

Период становления и утверждения общего права (с 1066 г., когда Англия была завоевана нормандцами, по 1485 г., когда в стране была установлена династия Тюдоров).

С нормандским завоеванием в Англии закончилась общинно племенная эпоха и в стране установился феодализм. Вся возникшая в этот период система королевского судопроизводства и в особенности вестминстерские суды (Суд казначейства, Суд общих тяжб и Суд королевской скамьи) сыграли решающую роль в процессе возникновения, а затем становления и развития этой правовой системы. Эти судебные органы по-своему собственно и были теми органами, которые породили это право и которые нуждались в этом праве.

Общее право, таким образом, с самого начала выступало как средство выражения и защиты интересов короля. Суды же, которые рассматривали споры частного права, исчезли, вместе с ними исчезло в Англии и само понятие частного права. Любому решению королевских судов по жалобам, апелляциям или искам придавался не частный, а публичный характер.

Период расцвета общего права в Англии (с 1485 г. по 1832 г. - год проведения судебной реформы в Англии).

Этот период рассматривается как период начала распространения (экспансии) общего права за пределы страны. Данный период характеризуется также как период появления кризисных тенденций в развитии общего права. Основные их причины усматриваются, прежде всего, в чрезмерном расширении компетенции королевских судов, не позволяющей им в силу сложности, а главное многочисленности исков своевременно справляться с рассматриваемыми делами. А кроме того - в чрезмерной сложности и консервативности самой судебной процедуры.

Кроме того, после своего блистательного развития в XII в. общее право оказалось перед риском образования новой правовой системы - права справедливости. Право справедливости формировалось из решений Лорда-канцлера, действовавшего от имени короля и Совета, делегировавших ему свои полномочия рассматривать жалобы и "апелляции" на решения обычных королевских судов.

По мере увеличения количества обращений к королю с просьбой защитить права истцов, а также по мере накопления жалоб на плохое правосудие, осуществляемое судами общего права, аппарат при Лорде-канцлере во главе с ним самим постепенно превращается в особый суд. Суд Лорда-канцлера никак не был связан нормами общего права. В своей деятельности он руководствовался лишь своими собственными нормами и представлениями о справедливости.

Сложившаяся в результате параллельной деятельности различных судов на протяжении ряда веков правовая система Англии не только приобрела, но и сохранила вплоть до наших дней двойственный характер.

Период сосуществования общего права с быстро развивающимся статутным правом и приспособления его к радикально меняющейся государственной среде (с 1832 г. и до настоящего времени).

В начале этого периода были проведены довольно радикальные правовые и судебные реформы. В результате этого юристы перенесли акцент с процессуального на материальное право. Была проведена также огромная работа по расчистке законодательства, освобождению его от архаичных, давно не действующих актов. Подверглись систематизации целые массивы нормативных актов, существующие в ряде областей английского права.

В этот период в результате усиления роли парламента и государственной администрации резко возрастает значение законодательных и административных актов, наблюдается быстрое развитие английской правовой системы в направлении ее сближения с континентальной правовой системой.

Вплоть до второй мировой войны не стоял на месте и процесс экспансии общего права в другие страны. Наиболее крупными регионами "усвоения" английского общего права были Австралия, США и Канада.. Социалистическая правовая семья.

Почти весь XX в. наряду с традиционными правовыми системами иностранных государств существовала и развивалась еще одна правовая семья. Речь идет о советском социалистическом праве, которое возникло вместе с образованием советского государства в 1917 г., и о социалистическом праве в широком смысле после образования других социалистических стран в послевоенные годы.

После распада Союза ССР и других социалистических государств произошла резкая и даже поспешная перемена в оценках социалистического права. Фактически же целый ряд норм социалистического права был признан в Российской Федерации и сохраняет силу до сей поры при соответствии Конституции. В ряде стран - Куба, Китай, некоторые африканские государства - действуют прежние конституции и законы.

Советское право формировалось преимущественно как отражение марксистско-ленинской теории о новом типе государства и новом типе права. Отвергались прежние юридические концепции и принципы, критически оценивались зарубежные конституционные и иные правовые акты. И тем не менее полного отторжения от иных правовых семей не происходило, ввиду как неизбежного обмена идеями, юридическими конструкциями и опытом, так и использования традиционных правовых принципов.

В первые годы советской власти был реализован курс на отказ от старого права и формирование нового социалистического права. Правовые акты создавались с классовых позиций, причем жесткое отторжение буржуазного (иностранного) права считалось одним из важнейших критериев. Тем не менее и в научной литературе, и в правотворчестве влияние последнего, хотя и в скрытой форме, было несомненным.

Принятие в 20-х гг. Гражданского, Трудового, Земельного кодексов положило начало формированию новой системы законодательства. Всесоюзное юридическое совещание 1938 г. одобрило жесткую классификацию отраслей права, предопределившую в основных чертах отраслевое построение законодательства.

В послевоенный период и особенно в 50-60-е гг. возобновляется процесс развития законодательства. Шагом вперед стала масштабная кодификация, в результате которой были приняты Основы законодательства и ГК, ГПК, УК, УПК, КЗоТ в союзных республиках.

Конец 80-х гг. - период "перестройки" в нашем государстве. Получают признание концепции верховенства закона, правовой самостоятельности предприятий, кооперативов, иных юридических лиц. Начинается период масштабного обновления и развития законодательства, особенно на уровне СССР. Постепенно данный процесс распространяется и на республики.

декабря 1991 года произошел распад СССР, приведший к независимости 15 республик СССР и появлению их на мировой политической арене как самостоятельных государств.

Хотя ислам - самая молодая из трех мировых религий (его возраст приближается к четырнадцати векам), он получил очень широкое распространение.

Мусульманское право как система норм, выражающих в религиозной форме в основном волю религиозной знати и в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых теократическим исламским государством, в своей основе сложилось в эпоху раннего средневековья в VII-X вв. в Арабском халифате и основано на религии - исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни.

Спустя столетие после смерти Пророка Мухаммеда (632 г.) в Арабском халифате к власти пришла династия Омейядов, проводившая агрессивную, завоевательную политику, в результате которой ислам пересек Северное побережье Африки и проник в Испанию. На востоке он перешел границы Персии и достиг Инда.

В XV в. последовала вторая волна исламского нашествия. Завоеватели, ведомые султанами Османской империи, разбили Византийскую империю, взяли Константинополь (1453 г.) и установили господство ислама в Юго-Восточной Европе. Ислам получил признание и в Азии.

После Второй мировой войны некоторые арабские государства (а нередко не только арабские) стали официально называться исламскими. Конституция Ирана 1979 г. также восприняла термин «исламская республика». В Республике Индия более 10% населения, т.е. приблизительно 100 млн. человек, исповедуют ислам. Некитайское население Малайзии и Индонезии - преимущественно мусульмане. В Африке миссионеры и торговцы завоевали для ислама долину реки Нил и территорию современного Судана. Оттуда он распространился по торговым путям Сахары на запад. В результате население не только Северной Нигерии, но и большинства государств, входивших ранее во Французскую Западную Африку, преимущественно мусульмане. Ислам широко распространен также на Восточном побережье Африки: Сомали почти полностью населено мусульманами, а в Танзании и Кении имеются значительные мусульманские меньшинства.

Мусульманское право как совокупность определенных норм сформировалось за первые два века существования ислама. Последующие века практически не принесли ничего нового.

В целом вплоть до XIX в. эволюция мусульманского правосознания находила свое отражение преимущественно в религиозно-юридических комментариях и сборниках фетв, которые по-новому истолковывали традиционные положения и принципы шариата, никогда не отвергая их прямо и не изменяя их привычного звучания. Этому способствовали сравнительно медленные темпы общественного развития, господство религиозной формы общественного сознания.

Особенности понятия права и оценки его роли в обществе в основных правовых системах мира

Романо-германская правовая семья.

В данном аспекте следует обратить внимание на два момента. Во-первых, среди особенностей романо-германского права следует выделить его органическую связь с римским правом, его становление и развитие на основе римского права. Поэтому категория «понятие права и его роль» в рамках данной правовой семьи подверглась значительному воздействию римского права.

Во-вторых, следует указать на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность.

Работы ученых-юристов, подобно решениям суда, пользуются значительным влиянием в системе цивильного права. Их значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное регулировать те или иные общественные отношения, находится в процессе становления и весьма неопределенно, или же когда вообще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью нормы права и институты. В этих условиях правовая доктрина может играть весьма заметную роль.

Во Франции право, будучи относительно автономным социальным явлением, полностью отделено от политики и религии. Многие авторы-компаративисты рассматривают французское право, а вместе с ним и всю романо-германскую правовую семью скорее в терминах фундаментальных принципов, различных концепций и абстрактных подходов, нежели с позиций его как важнейшего средства разрешения возникающих в обществе, между его членами и их организациями споров или же средства установления социального мира.

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции, право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов. Сущность права при этом усматривается не столько в существовании системы неких механически установленных норм, с помощью которых решаются те или иные задачи, сколько в наличии социально-правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые оно само, в свою очередь, порождает.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Особенности общего права применительно к пониманию категории «право» и оценке регулятивной роли права в обществе:

Общее право по своей природе и содержанию является "судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения судов.

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немаловажную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения.

Общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный "казуальный" характер; это система доминирования "прецедентного" права и полного или почти полного отсутствия кодифицированного законодательства.

Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени "судейского" права над статутным, или парламентским, правом. Однако это не только не мешало, а наоборот, всячески предполагало систематическое упорядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными инстанциями прецедентов.

Страны семьи общего права не восприняли римское право, в котором главенствующее положение отведено праву гражданскому. Следовательно, в этих странах нет деления права на публичное и частное.

Придание повышенной роли и значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом. Все внимание английских юристов веками было обращено на судебную процедуру и очень медленно переносится на само существо права. Английское общее право в отличие от романо-германского права развивалось не в университетах, не учеными-юристами, не доктринально, а юристами-практиками.

Одной из причин появления данной особенности является перманентное доминирование в системе общего права "судейского" права.. Социалистическая правовая семья.

Основные постулаты и исходные положения марксистского учения о социалистическом государстве и праве:

Социалистическое государство и право возникает не эволюционным путем, путем постепенного перерастания буржуазного государства в социалистическое, а путем социалистической революции.

В своем становлении и развитии социалистическое государство, а вместе с ним и право, согласно марксистской теории, проходит несколько этапов или ступеней эволюционного изменения: этап существования государства диктатуры пролетариата, этап функционирования собственно социалистического государства и, наконец, этап развития общенародного государства.

Сущность права заключается в том, что оно выражает волю и интересы господствующего класса. Если государство есть та форма, в которой индивиды, принадлежащие к господствующему классу, осуществляют свои общие интересы, то право есть то средство, с помощью которого эти интересы, трансформируясь в государственную волю, проводятся в жизнь.

На первых этапах становления и развития социалистического общества государство и право, в соответствии с марксистской доктриной, выражают интересы рабочих, крестьян и трудовой интеллигенции. На этапе развитого социалистического общества - интересы всего народа.

Государство и право, согласно марксистскому пониманию, не являются вечными и неизменными явлениями. По мере развития классового общества и постепенного отмирания классов государство и право как классовые институты и явления также отмирают.

IV. Религиозная правовая семья.

Рассмотрим в качестве примера мусульманское право, основанное на религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни.

Правда, согласно теории мусульманского права, божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой работы мусульманских юристов-факихов. Однако их усилия были направлены не на создание нового права, а лишь на то, чтобы приспособить данное Аллахом право к практическому использованию.

Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относятся к правовой сфере. Так, мусульманское право в широком смысле определяет молитвы, которые мусульманин должен читать, посты, которые он должен соблюдать, милостыни, которые он должен подавать, и паломничества, которые он должен совершать. Причем к соблюдению этих правил нельзя принуждать. В этом смысле мусульманское право рассматривается как единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи.

Особенности понятия юридической нормы в научной доктрине основных правовых систем мира

Романо-германская правовая семья.

В пределах романо-германской правовой семьи несмотря на её сложность и огромную географическую протяженность последней нормы права понимаются и оцениваются одинаково.

В романо-германской правовой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая. Благодаря усилиям науки норма права поднята на высший уровень. Ее понимают и оценивают не иначе, как "правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле".

Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой семьи, в отличие от стран общего права, норма права не создается судьями. Правовая норма создается как продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей.

По своей природе и характеру норма права в романо-германской правовой семье, выступающая как основа кодификации права, является чем-то средним между решением спора - конкретным применением нормы - и общими принципами права. Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости поддержания некоего равновесия между конкретным применением нормы права, с одной стороны, и общими принципами права - с другой.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Общее право по своей природе и содержанию является "судейским правом". Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения судов. Английское право по самой своей природе это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков.

Поэтому если в странах романо-германской правовой семьи норма права понимается в ее законодательном и доктринальном аспектах, то в странах общего права - в аспекте судебной практики.

В настоящее время положение дел в сфере общего и в особенности английского права в определенной мере изменилось. Английские юристы стали больше внимания уделять изречению не только конкретных судебных решений, ставших прецедентами, но и анализу конкретных норм, институтов, а также принципов английского права.

Однако несмотря на все эти изменения, стиль мышления, порожденный вековыми традициями, сохраняется до сих пор. Особенно ярко он проявляется в придании исключительной важности в системе общего права судебной процедуре, процессуальному праву, а тем самым - в определенной недооценке роли и значения материального права.. Социалистическая правовая семья.

Разумеется, полного совпадения при этом нет и вряд ли оно может быть, учитывая фундаментальные различия между структурой, институтами, образом жизни и мышления социалистических и несоциалистических (в смысле - западных) стран. Что же касается общего представления о понятии правовой нормы, о понятии, содержании и роли источника права как такового, то принципиальных расхождений при этом, по общему правилу, не наблюдается.. Религиозная правовая семья.

Наиболее яркой чертой мусульманского права является его откровенно религиозное содержание. Оно влияло на природу и источники этой правовой семьи, на способы регулирования общественной жизни. Мусульманское право является совокупностью норм, порожденных религиозно-этическими постулатами и ценностями.

Собрание изречений пророка Мухаммеда выступает главным источником права, и его заповеди, поучения, предписания, ритуалы приобрели смысл юридических обязанностей.

Юридические нормы, содержащиеся в Коране и сунне, мусульманские ученые-юристы считают имеющими божественное происхождение и в принципе неизменными в отличие от правил поведения, сформулированных на основе других источников мусульманского права.

Понятие субъективного права в теории и практике основных правовых систем мира

Право в объективном смысле - это система норм (привил поведения), непосредственно исходящих от государства или признаваемых государством в качестве регуляторов общественных отношений при решении соответствующих юридических дел. Иными словами, право в объективном смысле - это массив регулирующих общественные отношения норм, представляющих собой объективированный результат волеизъявления правотворческих органов, а также совокупность правил поведения, применение которых (например, некоторых обычаев) при регулировании общественных отношении санкционируется государством.

Как объективная реальность, позитивное право существует в законах и иных признаваемых государством источниках (формах) права. Эти нормы существуют объективно, т. е. независимо от какого-либо конкретного лица - субъекта права, а также независимо от того, знает или не знает о них это лицо. Именно поэтому данная система норм называется "объективным правом".

От "объективного права" следует отличать так называемое "субъективное право", т. е. обеспеченную законом и государством возможность поведения, принадлежащую определенному субъекту права (какому-нибудь конкретному лицу). Субъективное право возникает на основе норм объективного права и им предусматривается.

Субъективное право представляет собой единство трех возможностей поведения, иными словами, возможностей поведения трех видов. Обладатель субъективного права, т.е. управомоченное лицо располагает:

Возможностью самостоятельно, своими действиями (бездействием) объективно проявить себя в своем определенном поведении.

Возможностью требовать определенного поведения от иных лиц.

Возможностью обращаться в соответствующие компетентные органы государства в связи с необходимостью защиты нарушенного права путем применения мер государственного принуждения.

Своеобразие источников права в основных правовых семьях мира

Романо-германская правовая семья.

Представление об источниках права в пределах романо-германской правовой семьи, равно как и представление об их соотношении друг с другом и с источниками других правовых семей, обусловлено целым рядом обстоятельств и варьируется от страны к стране.

Общие признаки и черты, свойственные источникам права всех входящих в романо-германскую правовую семью национальных правовых систем:

Понятие "источник права" представляется традиционно не в одном каком-либо отдельно взятом аспекте, а в совокупности нескольких, взаимосвязанных между собой и дополняющих друг друга сторон. Соответственно, имеются в виду и широко используются представления об источниках романо-германского права в формально-юридическом, историческом, социологическом, философском и иных смыслах.

Среди источников права, понимаемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль неизменно отводится закону. Одним из традиционных различий романо-германского и англосаксонского права всегда было и остается то, что первое по своей природе и характеру является статутным правом во главе с законом, а второе - судейским, прецедентным правом.

По сравнению с общим правом, где на первом плане в процессе формирования и реализации принципа господства права стоят судьи и сообщество юристов, в романо-германской правовой семье все обстоит совсем иначе. А именно - данный принцип создается не судьями и другими юристами, а законодателем - парламентом и электоратом путем проведения референдумов.

Важной отличительной особенностью романо-германского права является его ярко выраженный кодифицированный характер.

Общими для всех правовых систем, входящих в романо-германскую правовую семью, являются такие источники права, как:

Нормативно-правовые акты во главе с законом.

Обычаи, формирующие систему норм, именуемых обычным правом.

Судебная практика, судебные прецеденты.

Международные договоры.

Общие принципы права.

Доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права и в законодательном порядке создаются многочисленные нормы права, охватывающие в разных сферах поведение людей.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Понятие "источник права", используемое в системе англосаксонского права, и значительной мере совпадает с аналогичным понятием, употребляемым в ряде других правовых семей, в частности в системе романо-германского права.

В самом общем плане "источник права" рассматривается в рамках данной правовой семьи как один способов формирования той или иной национальной правовой системы, который признается и используется судами.

В более развернутом варианте "источник права" понимается:

как официальный документ, акт, который содержит в себе нормы права;

как власть, от которой исходит принцип господства права и которая наполняет его реальным содержанием;

различные явления, институты и учреждения, которые создают условия и тем самым стимулируют процесс формирования права;

конкретные процедуры, формы и процессы (законодательный процесс, судейское правотворчество, процесс формирования традиций и обычаев и др.).

Англосаксонская правовая семья - это семья типичного прецедентного права, в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику права как судебная практика или прецедент. Признание прецедента источником права дает возможность фактически творить право. Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции.

Наряду с прецедентом в качестве одного из основных источников права в системе англосаксонского права выступает закон. По традиции английского права ему изначально отводилась лишь второстепенная роль. Она ограничивалась только тем, что с помощью законов (статутов) периодически вносились изменения или дополнения в действующее право, созданное судом.

В настоящее время ситуация в значительной мере изменилась. В сегодняшней Англии закон и подзаконные акты не могут считаться второстепенными. Они фактически играют такую же роль, как аналогичные источники на Европейском континенте.

Помимо названных источников англосаксонского права большое значение для развития данной правовой семьи имеют также обычаи, правовые доктрины, правовые традиции, "разум" - разумное решение спора, когда по данному вопросу нет ни прецедента, ни законодательной нормы, ни обязательного обычая.. Социалистическая правовая семья.

Сложившееся в отечественной литературе представление о источниках и понятии юридической нормы социалистического права в основе своей совпадает с общим представлением об источниках права, используемых в романо-германской правовой семье.

Разумеется, полного совпадения при этом нет и вряд ли оно может быть, учитывая фундаментальные различия между структурой, институтами, образом жизни и мышления социалистических и несоциалистических (в смысле - западных) стран. Что же касается общего представления о понятии правовой нормы, о понятии, содержании и роли источника права как такового, то принципиальных расхождений при этом, по общему правилу, не наблюдается.

Следует однако заметить, что несмотря на то, что в советской юридической науке утверждалось, что в СССР реализуется принцип верховенства закона в системе источников права, реальная иерархия юридических актов выглядела иначе. В пирамиде системы правовых норм находились правила, исходившие от Центрального Комитета ВКП(б) - КПСС либо от их подразделений. Также значительную конкуренцию законам составляло ведомственное правотворчество.. Религиозная правовая семья.

Рассмотрим в качестве примера мусульманское право, основанное на религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего Пророка Мухаммеда.

Источники мусульманского права:

История мусульманского права начинается с Корана - собрания изречений Пророка Мухаммеда, составленного через несколько лет после его смерти. Коран состоит главным образом из положений, касающихся нравственности и носящих слишком общий характер, чтобы быть точными и целенаправленными.

2. Сунна - собрание преданий (хадисов) о поступках и высказываниях о Пророке Мухаммеде. Сунна явилась итогом толкования Корана в первые десятилетия после смерти Пророка и отражала политическую и религиозную борьбу вокруг его наследства.

Юридические нормы, содержащиеся в Коране и сунне, мусульманские ученые-юристы считают имеющими божественное происхождение и в принципе неизменными в отличие от правил поведения, сформулированных на основе других источников мусульманского права.

3. Иджма - согласное мнение исламских авторитетов данной эпохи по вопросам, не урегулированным в прямой форме Кораном и сунной. Согласно теории мусульманского права, божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой работы мусульманских юристов-факихов. Однако их усилия были направлены не на создание нового права, а лишь на то, чтобы приспособить данное Аллахом право к практическому использованию.

Из четырех корней-источников важнейшее значение имеет именно согласованное заключение правоведов-факихов, поскольку в конечном счете именно оно определяет с использованием аналогии и без нее, какое справедливое правило закона можно извлечь из Корана или сунны.

Кияс - аналогии, т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой.

Закон в понятии позднеримского и романо-германского права в мусульманском правопонимании не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне - преданиям о Пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Особенности структуры права в основных правовых семьях мира

Романо-германская правовая семья.

Одной из отличительных черт романо-германского права является ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право. Такое подразделение было обусловлено в решающей степени влиянием римского права на процесс формирования и развития романо-германского права.

Основным критерием классификации правовых систем на публичное и частное права является, как известно, интерес. Для публичного права преимущественное значение имеет общественно значимый (публичный) интерес, который понимается как признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития. Критерием определения частного права является, соответственно, частный интерес, материализующийся в интересах отдельных лиц.

Деление права на публичное и частное в настоящее время стало вполне обычным явлением для многих правовых систем и ряда правовых семей. Однако изначально и вплоть до позднего средневековья такое деление было свойственно лишь романо-германскому праву.

Для подавляющего большинства национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву, никогда не было чуждым также деление их на отрасли и институты права.

Разумеется, что на процесс деления норм права на публичные и частные значительное влияние оказывают сложившиеся в той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие другие факторы. Этим объясняется, в частности, то, что в рамках одной и той же романо-германской правовой семьи перечень отраслей и институтов права, причисляемых в разных странах к категории публично-правовых и частноправовых, далеко не одинаков.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

В системе общего права, и в особенности - английского права, подразделение права на публичное и частное имеет в основном академический характер и значение. Основным следствием его является лишь то, что в случае возникновения спора (дела) в сфере отношений, регулируемых с помощью норм публичного права, у индивида появляется возможность одновременного использования для защиты своих интересов средств из арсенала частного права.

В системе романо-германского права, напротив, классификация норм, институтов и отраслей на публичные и частные имеет не только академический, но и практический характер. Достаточно сказать, что в странах романо-германского права существуют даже две различных иерархии судебных органов, каждая из которых действует, соответственно, в системе публичного и частного права (система арбитражных судов и судов общей компетенции).

Сложившееся в отечественной литературе представление о структуре социалистического права в основе своей совпадает с общим представлением о таковой, используемым в романо-германской правовой семье. Системы права СССР и других социалистических стран в основном восприняли традиционную отраслевую классификацию, модифицировав ее рядом отраслей и подотраслей (колхозного права и др.).. Религиозная правовая семья.

Рассмотрим в качестве примера мусульманское право, основанное на религии - исламе.

Шариат - совокупность правовых, морально-этических и религиозных норм ислама, охватывающая значительную часть жизни мусульманина и провозглашаемая в исламе как «вечное и неизменное» Божественное установление.

Шариат - это своего рода квинтэссенция ислама. Он состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право, делится на две части: первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отношению к себе подобным (муамалат); вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат). Впрочем, по мнению некоторых авторитетных исследователей, ибадат (теология) занимает в шариате даже подчиненное положение по отношению к муамалату (праву). Эти две части шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами (мазхабами).

Изучение государства не является частью мусульманской юридической науки.

В целом к чертам мусульманского права относится: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации и деления права на частное и публичное.

Судебная практика, особенности ее роли и функций в основных правовых семьях мира

Прежде всего следует отметить, что несмотря на явные противоречия и расхождения в понимании некоторыми авторами "судебной практики" и "судебного прецедента", в большинстве научных исследований эти явления и понятия рассматриваются как идентичные и взаимозаменяемые.. Романо-германская правовая семья.

Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на судебный прецедент и, как следствие, судебную практику. В рамках данной правовой семьи прецедент как источник права занимает весьма неопределенное, довольно противоречивое положение в системе других источников права.

Следует прежде всего обратить внимание на неопределенность и внутреннюю противоречивость статуса прецедента в системе романо-германского права, проявляющиеся в признании его как источника права в одних странах (Испания, Швейцария и др.) и непризнании в других (Германия, Дания), в относительно широком применении его в одних национальных правовых системах и весьма незначительном его использовании в других.

Подход к решению вопроса о месте и роли прецедента в системе источников права, когда он формально не признается, а фактически существует и реализуется, свойственен Греции, Италии, Норвегии, Финляндии, Швеции, Голландии и многим другим странам романо-германского права.

Таким образом, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права менталитету, закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте, с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль.

Что же касается соотношения прецедента и обычая в романо-германском праве, то последнему, именуемому первичным элементом, по общему правилу отдается приоритетная роль.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Англосаксонская правовая семья - это семья типичного прецедентного права, в которой исторически главенствующая роль принадлежала такому источнику права как судебная практика или прецедент. Разумеется, речь при этом идет лишь о судебном, а не об административном или каком-либо ином прецеденте.

Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность фактически творить право.

Следует отметить, что признание прецедента в качестве источника права имеет место и за пределами англосаксонского права. Однако нельзя назвать его основным источником права. Прецедент в таком качестве свойственен лишь общему праву, которое создается судьями при рассмотрении конкретных дел.. Социалистическая правовая семья.

Следуя традициям романо-германской правовой семьи, советские юристы допускали существование обычного и судейского нормотворчества только в порядке исключения и при обязательном сохранении формального верховенства закона. Так, применение обычаев допускалось в морском праве (обычаи порта при морских перевозках) и в земельном (местные правила решения земельных дел). Гораздо шире - хотя и явочным порядком - применялось прецедентное право: Верховные Суды Союза ССР и союзных республик анализировали судебную практику и на ее основе, а также при рассмотрении конкретных дел издавали постановления, которые имели обязательную силу для нижестоящих судов и подчас весьма существенно корректировали нормы законодательства.. Религиозная правовая семья.

Мусульманское право имеет только четыре источника:

Коран - Священная книга ислама;

Сунну - традиции, связанные с посланцем Бога;

Иджму - или единое соглашение мусульманского общества;

Кийас - или суждение по аналогии.

Обычаи и судебные прецеденты не считаются источниками права.

Научная доктрина, ее место и роль в основных правовых семьях современного мира

Романо-германская правовая семья.

Прежде всего следует указать на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность.

Подобно прецеденту, доктрина не признается в качестве формального источника права, а рассматривается как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный источник.

В литературе, посвященной анализу источников романо-германского права, термин "доктрина" употребляется в самом широком смысле. А именно:

как учение, философско-правовая теория;

как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения;

в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов.

Степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не всегда одинаковы. Во Франции, например, весьма высоко ценятся академические мнения и доктрины, касающиеся сугубо прикладных, практических аспектов права. В то время как в Германии и Италии предпочтение отдается скорее фундаментальным доктринам, доктринам академического, нежели прагматического плана.

Однако несмотря на подобные различия, имеющиеся в разных странах и национальных правовых системах, формирующих романо-германскую правовую семью, доктрина как неформальный источник права неизменно играет в каждой из них весьма важную практическую роль.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

В странах общего права, и в особенности в Англии, где право изначально создавалось судьями-практиками и где научной доктрине уделялось значительно меньше внимания, чем на Европейском континенте - в странах романо-германского права, роль правовой доктрины как источника права традиционно недооценивалась. Это вполне естественно и закономерно.

Однако эта недооценка никогда не носила фатального характера. Ни на ранних этапах развития англосаксонского права, ни тем более на современном этапе, определенное влияние правовой доктрины, выраженной в самых различных формах, включая общепризнанные труды ученых-юристов, никогда полностью не исключалось.

Тем не менее очевидным является и то, что значимость научной доктрины в системе источников англосаксонского права по мере развития общества и государства не только не возрастает, а наоборот, все больше уменьшается.. Социалистическая правовая семья.

Следуя традициям романо-германской правовой семьи, советские юристы уделяли большое внимание правовой доктрине как вторичному источнику права, оказывающему огромное влияние на последнее в целом.

В целом социалистическое право рассматривается как реализация марксистско-ленинской доктрины. В своих работах советские авторы постоянно ссылались на основоположников марксизма-ленинизма, труды и речи советских руководителей, программу и решения коммунистической партии.

Такого рода документы, как партийная программа и решения, совершенно очевидно, не образуют право в собственном смысле этого слова. Однако их доктринальное влияние для советского права неоспоримо, ибо в этих документах содержится изложение марксистско-ленинской теории в ее современном звучании по современным вопросам. Советский юрист, любое другое лицо, желавшее изучать советское право, должны были постоянно обращаться к ним.. Религиозная правовая семья.

Закон в понятии позднеримского и романо-германского права в мусульманском правопонимании вообще не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов.

Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда прямо не обращается к Корану или сунне - преданиям о Пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Тенденции развития основных правовых систем в современном обществе

Романо-германская правовая семья.

Среди источников права, понимаемых в формально-юридическом смысле, ведущая роль в рамках данной правовой семьи неизменно отводится закону. Однако среди источников романо-германской правовой семьи все более возрастает роль подзаконных актов: регламентов, административных циркуляров, декретов министров. По мере развития правовых систем расширяется взаимодействие и взаимопроникновение международного и внутригосударственного права.

Все более открыто признается ведущая роль доктрины и судебной практики в формировании эволюции права; все более широкие полномочия предоставляются судьям или администрации по определению меры наказания и урегулированию его применения, что фактически ставит право в значительную зависимость от идей тех, кто призван его осуществлять. Наличие многочисленных международных конвенций и развитие сравнительного права заставляет судей все чаще интересоваться тем, как понимается и толкуется право в других странах.

С другой стороны, однако, очевидно, что право находится в состоянии кризиса. Акцент, который когда-то делался на отношения между частными лицами и на частном праве, переместился теперь на публичное право. Главная роль в обеспечении нового типа справедливости в обновленном обществе отводится государству и управлению. Правовые понятия и техника, которые еще недавно были вполне удовлетворительны, для реализации такой роли недостаточны.

Не менее очевидно, что для разработки нового права, отвечающего современным концепциям, необходимо знать, каково положение вещей в других странах, то есть опереться на сравнительное правоведение.. Англосаксонская правовая семья (семья общего права).

Английское право и сегодня продолжает оставаться, в основном, судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных случаев. С учетом правила прецедента такой подход обеспечивает положение, при котором нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но зато делает право более казуистичным и менее определенным.

Англосаксонская правовая семья прошла длинный исторический путь возникновения, становления и на современном этапе проходит реформирование, которое обусловлено объективными причинами.

Основным источником права традиционно считается судебный прецедент. Но в последнее время все более возрастает роль статутов и делегированного права. Данная тенденция обусловлена реформированием правовой семьи в целях адаптации ее к современным условиям и преодолении архаичности.. Социалистическая правовая семья.

После распада СССР и социалистической системы образовалось правовое пространство. Курс на глубокие экономические и политические преобразования, движение к рыночной экономике в инфраструктуре, к демократии и плюрализму в политической системе открыли широкие возможности к сближению социалистического права с романо-германской правовой семьей не только по внешней форме, но и по содержанию.

В юридической науке обсуждается несколько вариантов развития постсоциалистической правовой семьи:

. «Возвращение» традиционных правовых семей и прежде всего континентального права.

Формирование общего славянского права с приоритетным влиянием российских правовой идеологии и законотворческих новелл. Культурно-историческая, религиозно-этическая и морально-психологическая общность народов служит фундаментом для этого процесса.

Постепенное формирование на постсоциалистическом пространстве двух-трех правовых семей: прибалтийской с тяготением к скандинавской правовой семье, славянской правовой семьи в сочетании с азиатско-мусульманской правовой семьей, центрально-европейской с тяготением к романо-германской семье.. Религиозная правовая семья.

Вторжение источников права европейского типа оказалось в немалой мере необратимым процессом, затронувшим все исламские страны, где ранее господствовало мусульманское право во всем своеобразии его источников. Правовые системы этих стран претерпели существенные изменения в том плане, что значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само это право, по своей внешней форме во всяком случае, также восприняло кое-что от европейских кодификаций.

Однако эти тенденции не следует преувеличивать, особенно в свете той волны активизации ислама, которая в последней четверти двадцатого столетия характеризует политическую жизнь многих мусульманских государств. Эта активизация сопровождалась и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм и принципов мусульманского права.

Применение сравнительного метода – это когда выводы исследования по данной проблеме строятся на основе сравнения представленных в нем конкретных материалов различных стран.

Сравнительный метод действует наиболее эффективно, когда

Излагает наиболее существенные материалы, касающиеся национального права по каждой стране,

Использует их как основу для углубленного критического анализа,

Предлагает собственные выводы, имеющие значение для толкования своего национального права.

Сравнительно-правовой метод – это:

Метод определения неизвестного путем сравнения его с известным,

Метод уяснения качеств или свойств явления путем сравнения с другими его качествами или свойствами, или качествами и свойствами другого явления,

Метод установления закономерностей путем сравнения объектов в разное время, сравнение их качества в прошлом с теми же качествами в нынешнем состоянии.

- совокупность приемов выявления общих и специфических закономерностей возникновения, развития, функционирования правовых систем (их элементов) путем их сравнения,

- познавательная операция , дающая возможность на основе фиксированного признака установить подобие или отличие объектов путем парного или иного сопоставления,

Сравнение имеет универсальный характер и распространяется на все без исключения сферы деятельности человека, области научного познания и обучения.

Уподобление указывает сходство, противопоставление или контраст – разницу.

Но первое отличается от второго только значением: их применение и преимущества одинаковы.

При уподоблении пользуются иногда словами подобно, как …

Более пространная форма уподобления – аналогия – представляет собой умозаключение, если два и более предмета схожи в одном и более отношениях, то они схожи и в других. Особо важное значение аналогия имеет для иллюстрации.

Как уподобления, так и аналогии бывают: фигуральные и в буквальном смысле.

Фигуральная аналогия сравнивает две совокупности явлений из различных областей, явлений разного порядка. Они имеют только символическую связь (демократия и жираф).

Аналогия в буквальном смысле сравнивает две совокупности явлений одной области, одного порядка.

Такая аналогия обладает большой значимостью как доказательство в споре, тогда как фигуральная аналогия обычно стимулирует работу воображения.

Особое место занимает форма противопоставления или контраста – парадокс. В нем заключены, на первый взгляд, совершенно несовместимые утверждения. Часто его цель – создать драматический или юмористический эффект. (Г. Уоттон: «посол – это порядочный человек, которого посылают за границу врать во имя отечества»)

Назначение сравнения - при помощи фактов, предположений, мнений, предложений или принципов, служащих одной цели – сделать более ясными, интересными и убедительными те идеи, к которым они имеют отношение.

Это вполне удается, если они отличаются конкретностью, новизной и доходчивостью.

Значение сравнения :

· сравнение стимулирует мысль ученого: умственный процесс, заключающийся в сопоставлении двух различных предметов, дает объяснение, в чем сила сравнения. («цивилизация подобна библиотеке с выдачей книг на дом», где прогресс возможен потому, что мы заимствуем и унаследуем предыдущее);

· сравнения поясняют необычное: без уподоблений и противопоставлений почти нельзя обойтись, когда нужно объяснить малоизвестные явления.

· сравнения вызывают интерес к обычному..

С помощью сравнения информация об объекте может быть получена двумя различными путями.

Во-первых, она может выступать в качестве непосредственного результата сравнения, т.е. быть первичной информацией,

Во-вторых, может быть вторичной или производной информацией, являющейся результатом обработки первичных данных (умозаключение по аналогии).

6. Применение сравнительно-правового метода – этапы:

1. Постановка вопроса или рабочая гипотеза.

2. Принцип функциональности.

3. Проблема оценки источников права.

4. Систематизация норм иностранного права.

5. Применение сравнения в отношении права стран разного социального типа.

6. Выбор правопорядков, включенных в процесс сравнения

7. Критерии выбора конкретных правовых систем.

8. Создание системы сравнительного исследования.

9. Критическая оценка результатов сравнения.

Сравнительно-правовой метод - это не только определенная система мышления - сумма критериев, которая должна обеспечить достижение правильного результата, - но и рабочий метод.

На практике, чтобы подступиться к сравнительно-правовому исследованию, необходимо следовать определенным ранее установившимся правилам проведения такого исследования.

1. Любому сравнительно-правовому исследованию предшест­вует постановка вопроса или рабочая гипотеза, идея, без ко­торой невозможно творческое развитие.

Часто критический подход к недостаткам национального правопорядка побужда­ет к поискам более оптимальных решений собственных юри­дических проблем в иностранном правопорядке. Но и объективный и непредвзятый взгляд на иностран­ный правопорядок может обострить юридический взгляд на собственное законодательство и, как следствие, сформулиро­вать рабочую гипотезу.

При этом важна роль собственной точки зрения на доктрину и в целом на правовую политику при фор­мулировании рабочей гипотезы и ее методической функции с точки зрения сравнительного права. С другой стороны, вопрос о необходимости выбора при­оритетности между документом или гипотезой не совсем уж важен, так как между и тем и другим существует прямая взаимозависимость, что делает вопрос о приоритетности из­лишним.

В действительности рождение первона­чальной идеи происходит не в результате дедуктивного за­ключения, а, по правильному замечанию Макса Вебера, «как правило, упорным трудом». Для компаративиста «упорным трудом» в этом смысле являются критическое исследование собственного права и постоянное изучение иностранного.

2. Основным методическим принципом сравнительного пра­воведения, на котором зиждутся остальные элементы учения о методе - выбор права для сравнительного исследования, объем исследовательских работ, система понятий и т.д. , - является функциональность, поскольку "сравнимо* в праве лишь то, что выполняет одну и туже задачу, одну и ту же функцию.

С точки зре­ния сравнительного права смысл этих слов заключается в том, что правопорядок каждой страны решает одну и ту же юридическую проблему по-своему, даже если конечный ре­зультат будет одинаков, так что постановка вопросов для сравнительно-правового исследования с самого начала долж­на носить функциональный характер, а проблема для изуче­ния сформулирована без привязки к системе понятий собственного правопорядка. Поэтому некорректна будет пос­тановка вопроса: «Какие нормы в иностранном праве опре­деляют форму договора купли-продажи?» Правильнее было бы спросить: «Как иностранное право защищает стороны от принятия определенных решений или обязательств по сдел­ке, если выясняется, что один из участников не имел при ее заключении серьезных намерений?» Нельзя задать вопрос: «Как регулирует иностранное право часть наследства немец­кого гражданина, подлежащую переходу к последующим на­следникам, или наследство немецкого гражданина, переходя­щее по закону ко второму наследнику?» Прежде всего, следует изучить, как иностранное право решает проблему, связанную с удовлетворением желания наследодателя сохра­нять свои наследственные права в течение продолжительного времени после своей смерти.

Функция - исходная точка и основа правового сравне­ния. Она является третьим элемен­том сравнения, вокруг которого в прошлом велись продолжи­тельные и бесплодные дискуссии. Для процесса сравнения это означает, что функциональность рассматриваемых пра­вопорядков, их регулирующий механизм берутся в чистом виде, то есть без национальной специфики, присущей их юридическим понятиям, доктринальным взглядам и искомым решениям. Это означает, далее, что каждое решение с точки зрения данной функции следует оценивать как единое (для всех изучаемых правопорядков) и сравнивать, абстрагируясь от различий, которые они получают в национальных правопорядках, независимо от того, идет ли речь о «норме права», толковании, судебной практике или любом другом правовом явлении.

Например, только немецкому праву известна концепция признания недействительным обогащения , хотя во всем мире правовому решению подлежит лишь такой конфликт интересов, который возникает в результате невозможности возврата должником результатов выполненной для него рабо­ты по контракту, признанному недействительным . Ни с кон­цептуальной точки зрения, ни с точки зрения понятий наци­ональное право не должно влиять на компаративиста, так как в поле зрения сравнительного правоведения всегда нахо­дятся лишь конкретные проблемы.

Начинающий компаративист с принципом функциональ­ности чаще всего сталкивается, когда он приходит к поспеш­ному выводу об отсутствии в иностранном праве материала по данной проблеме. Даже с опытным компаративистом слу­чается, что он автоматически рассматривает изучаемую про­блему через призму правопорядка своей страны и потому ищет соответствующую норму иностранного права там, где ожидает ее увидеть по аналогии с собственным правом. И если компаративист в этом случае «ничего не находит» в иностранном праве, то это означает лишь, что он должен еще раз обдумать первоначально поставленную задачу и аб­страгироваться от мешающих ему, въевшихся в сознание понятии права своего государства.

Лишь когда иностранный правопорядок будет тщательнейшим образом изучен - в качестве крайнего средства рекомендуется обра­титься к юристу соответствующей страны - и это исследо­вание не даст результатов, можно утверждать: в иностранном праве действительно нет решения исследуемой проблемы. Такое , правда, случается редко, но случается . Тем не менее, это не должно служить основанием для прекращения сравни­тельно-правового исследования. Изучение причин отсутствия в какой-либо иностранной правовой системе потребности в решении данной юридической проблемы часто приводит к плодотворным выводам о собственном или иностранном пра­ве.

Часто случается также, что решение ряда юридических проблем собственным правом потеряло актуальность и ее существование объясняется лишь потребностью теоретиков иметь во всех отношениях совершенный и научно разрабо­танный кодекс.

Аналогичная ситуация имеет место в случаях, когда пот­ребность в определенном правовом регулировании отвергает­ся по причинам неприемлемости социального строя какого-либо иностранного государства . В этом случае необходимо выяснить, в чем причина столь различного содержания, вкла­дываемого в понятие справедливости. Даже это позволяет прийти к интересным выводам. Не следует исключать и тот факт, что иногда нет даже необходимости искать причины отсутствия потребности в регулировании какой-либо пробле­мы. Не надо забывать, что причиной появления или отсутст­вия какого-либо правового института может быть просто ис­торический случай.

Отрицательная сторона принципа функционализма означа­ет, что компаративист должен решительным образом освобож­даться от укоренившихся в его правовом мышлении концепций и понятий собственного права. А положительная сторона вы­глядит следующим образом: какую область иностранного права надо исследовать, чтобы найти аналоги решения собственных юридических проблем?

3. В принципе при исследовании иностранного права необ­ходимо избегать ограничений. Это касается, в частности, и проблемы оценки источников права . Компаративист должен относиться к ним, как юрист той страны, к праву которой он обратился.

""Изучать в том же объеме и в тех же границах, что и иностранный юрист, статутное и обычное право, судебную практику и правовую науку, типовые контракты и общие условия купли-продажи, торговые обычаи - вот исключительно важное условие использования сравнительного метода. Но требуется еще нечто большее. И Э. Рабель говорит в этой связи: «Мы беремся за выполнение задач сравнительного метода с той тщательностью, которой требует научный идеал...» И далее он определяет объем предъявляемых требований:

«Материалом для размышления над проблемой должны служить право всех стран мира, прошлое и современное, связь права с почвой, климатом, расой, исторической судь­бой народов - их войнами, революциями, образованием государств, порабощением; с религиозными и этическими представлениями; честолюбием и творческой энергией отдельной личности; потребностью в производстве и потреблении; ин­тересами социальных прослоек, партий, классов. Надо учи­тывать воздействие различных духовных течений, ибо не только каждая общественная формация - феодализм, капи­тализм, социализм - порождает свой тип права, последствия правильности избранного пути развития права, и не в пос­леднюю очередь поиски государственного и правового идеа­ла, но и все, что обусловлено социальными, экономически­ми, правовыми реалиями… ».

Если все эти знания необходимо освоить и систематизи­ровать, прежде чем заняться сравнительным правом, то сле­дует, глядя правде в глаза, констатировать, что это практи­чески невозможно. Поэтому сказанное следует понимать в том смысле, что компаративист должен заботиться о том, чтобы постоянно углублять и поддерживать в рабочем состоянии свои знания о других странах и культурах, и, прежде всего о тех, которые стали прародительницами великих пра­вовых семей . И такое понимание будет правильным. Часто с настойчивостью подчеркивают ошибки, ловушки и заблуж­дения, связанные с изучением сравнительного права. Их не­возможно ни перечислить, ни исключить даже в том случае, когда сравнительно-правовое исследование осуществляется - и с большим успехом - международным коллективом.

Новичку можно адресовать слова Айхендорфа: «Будь ос­торожен, осмотрителен и смел». Ему не следует отчаиваться. Ведь даже наиболее опытные компаративисты не застрахова­ны от ошибок. Не случайно у них существует незыблемое правило: если ошибки несущественны с точки зрения про­фессионального мастерства, их доброжелательно исправляют без высокомерных насмешек.

4. Компаративисту необходимо обладать изо­бретательностью для систематизации норм иностранного права , функционально идентичных нормам его собственного правопорядка, показано на многочисленных примерах.

Например, для юриста континентальной Европы идея представи­тельства по закону является идеальным, если не единствен­но возможным правовым понятием, с помощью которого недееспособные физические лица, такие как несовершенно­летние, находящиеся под опекой, душевнобольные, могут участвовать в правоотношениях. Тот факт, что права ребенка уже с рождения по закону защищены его дееспособным пред­ставителем - а в случае необходимости и органами власти, занимающимися вопросами материнства и детства и несовер­шеннолетними, - столь очевиден, что никому и в голову не приходит его оспаривать. А в странах общего права вполне обходятся без этого правового института. Там, например, ро­дители не наделяются автоматически правами и обязанностя­ми как представители ребенка в целом и особенно в судеб­ных тяжбах. Если несовершеннолетний является истцом, суд назначает специально только на время рассмотрения данного дела для представительства его интересов так называемого «заступника», а если он ответчик - то процесс от его имени ведется также назначаемым судом толь­ко по данному иску опекуном.

Если несовершеннолетний - наследник по закону, то суд в определенных случаях назначает управляющего на­следством до достижения им совершеннолетия.

А при определенных обстоятельствах несовершеннолет­ний может быть объявлен находящимся под опекой суда, в силу чего суд наделяется представительскими пол­номочиями, которые он впоследствии, как правило, передает другим лицам.

Обязанности «законного представителя» по управлению имуществом несовершеннолетнего в континентальном праве в соответствии с общим правом осуществляют специальные «доверительные собственники». Связано это с тем, что с давних пор по англо-американскому обычному праву собственность передается не несовершеннолетнему, а дове­ренному лицу, которое управляет ею в интересах несовер­шеннолетнего.

Таким образом, если в континентальной Ев­ропе какая-либо общественная потребность понимается как юридическая проблема, единообразно решаемая в рамках одного правового института, то в общем праве эта проблема расщепляется и рассматривается как совокупность множест­ва индивидуализированных проблем, каждая из которых также решается с помощью индивидуализированных пра­вовых средств, почти всегда имеющих глубокие исторические корни.

Однако не будем делать тайны из того, что запутанность английской системы, при всем очаровании юридических древ­ностей, в зародыше убивает всякое желание подражать ей.

Разумеется, опрометчиво было бы утверждать, что лишь в праве континентальной Европы тенденция к обобщению и абстракции постоянно стимулировала развитие всеобъемлю­щих концептуальных понятий, а общее право со своим мето­дом импровизации, напротив, имело тенденцию к конкрети­зации, индивидуализации юридических проблем, решаемых посредством каждый раз специально создаваемых для каждо­го отдельного случая правовых конструкций.

Следующий пример свидетельствует о функциональной идентичности различных правовых институтов в разных правовых системах. Причем различия этих институтов обусловлены как ис­торией их происхождения, так и доктринальными взглядами.

Имеется в виду институт доверительной собственности ан­гло-американского права. В его основе лежит до гениальнос­ти простая идея. Имущественными правами на какой-либо определенный предмет наделяется несколько лиц таким об­разом, что одно из них может управлять и распоряжаться им в качестве доверенного лица, в то время как другие - часто в порядке временной очередности - обладают определен­ным объемом прав на часть доходов от этого предмета.

Эта основополагающая концепция обобщающего характера приме­няется в различных отраслях общего права: в семейном праве, наследственном праве, праве компаний и даже в отношении неосновательного обогащения. Словом, в англо-американс­ком праве с помощью одного лишь этого правового институ­та удовлетворяются потребности также правового оборота, которые, разумеется, известны праву континентальной Евро­пы. Но удовлетворяются они с помощью гораздо большего числа правовых институтов, совершенно различных по своей природе.

Число подобных примеров легко можно увеличить. Так, одну и ту же проблему можно решить в одном случае с по­мощью виндикации, или иска о возмещении ущерба, а в другом - иском о неправомерных действиях ; точно так же иск об оказании материальной помощи в одной стране может соответствовать иску об общественном призрении в другой; искам по имущественным спорам соответствуют наследственно-правовые иски и, наоборот, общей оговорке (например, о ростовщичестве) - отдельная норма ограни­ченного действия (например, об оскорблении добрых нра­вов). Все это примеры, иллюстрирующие возможность взаи­мозаменяемости правовых норм различных правовых систем.

Но часто компаративист вынужден выходить за эти рамки. Случается (и нередко), что подобрать соответствующую фун­кциональную пару в иностранном правопорядке для нацио­нальной правовой нормы не представляется возможным. И тогда решение следует искать с помощью сравнительно-правового исследования вне законодательной сферы . В эту сферу входят не упоминаемые в юридических учебниках «Общие условия» ведения деловых операций , которые прак­тически заменяют многие нормы позитивного и судебного права. Сюда же входят неписаные правила торговых обычаев , согласно которым по молчаливому взаимному согласию участники отказываются от использования правомочий, ко­торыми их наделяет закон. Наконец, следует упомянуть о случае, когда урегулированная конституцией одной страны социальная проблема остается не урегулированной юриди­чески в другой, так как там найдено неправовое ее решение. Разумеется, этот факт должен быть изучен и включен в срав­нительный материал. Без учета этого неправового решения вывод о том, что иностранное право не регулирует соответ­ствующую проблему, был бы неверен и давал бы искаженную картину.

Примером может служить связывающий характер оферты . Согласно германскому праву (§145 ГГУ), оферент не может ее отозвать в течение назначенного им или считающегося разум­ным срока. По общему же праву , за исключением случаев вме­шательства законодателя, правомочного менять условия офе­рента, последний может в любой момент отозвать свое предложение до его подтверждения контрагентом, даже если он объявил об обязательности для себя собственной оферты в течение определенного срока.

Различия правопорядков в дан­ном случае очевидны. Такие оговорки, как «без обязательств», «с условием возможностей поставки», характеризующие дело­вую практику Германии и содержащиеся в виде оговорок в об­щих условиях хозяйствования, хорошо известны. Подобные оговорки, лишающие оферту связывающего характера, могут даже означать, что с юридической точки зрения она вообще является не предложением, а лишь «приглашением» сделать оферту. В англо-американском праве , в свою очередь, разработаны также юридические конструкции, ко­торые в целом существенно смягчают остроту проблемы сво­бодного отзыва оферты для деловой практики. Особенный интерес представляют торговые нюансы (обычаи), которые сильно ограничивают возможности одностороннего отзыва оферты: согласно этим нюансам, разрешенный законом отзыв считается недобросовестным, и потому его стараются избегать.

Приведенные примеры свидетельствуют и о другом фено­мене, с которым сталкивается компаративист в своих иссле­дованиях столь часто, что это подталкивает его к смелому и, вероятно, не лишенному некоторого преувеличения вывода о „возможности сформулировать основной закон сравнительно­го права: различные правопорядки, несмотря на все различия в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и стилях функционирования на практике, решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей,

В то же время некоторые области социальной жизни находятся под столь сильным влиянием наци­онально окрашенных моральных и нравственных ценностей, уходящих корнями в религиозное представление и истори­ческие традиции развития культуры или в характер наций, что порождаемые этими социальными факторами различия не могут создать благоприятную почву для развития в разных правопорядках совпадающих правовых норм, которые регу­лировали бы указанные сферы жизни общества.

В странах различных правовых систем существует огромная разница в решении таких вопросов, как ограничение права свободы, завещание в пользу родственников или жены, определение условий и возможности расторжения брака, узаконение прав незаконнорожденных детей, условие и необходимость при­знания иска о взыскании алиментов с женатого отца на со­держание внебрачных детей. Причем этический аспект отве­тов на эти вопросы заключается в том, что суды, если они вынуждены в данном случае применять коллизионные нормы иностранного права, начинают выявлять, не запрещает ли национальный правопорядок использование иностранного права. На практике компаративист часто сталкивается с «оценочными апориями», что не позволяет ему определить, является принимаемое решение хорошим или плохим. Но если исключить эти сугубо субъективные и этически обус­ловленные вопросы - преимущественно семейного и на­следственного права, - а к остальным областям права при­менить в сравнительном плане «неполитическое» частное право, то вновь подтвердится констатация: одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира... Это позволяет в определённом смысле говорить о «презумп­ции идентичности» инструменте решений.

Методическая пло­дотворность такого подхода проявляется двояко. В начале сравнительно-правового исследования эта презумпция слу­жит в качестве эвристического принципа: она может указать исследователю правильный путь, показать, какую область иностранного права и правовой среды в целом следует вы­брать для выявления соответствий и сходства норм иностран­ного и отечественного права, чтобы принять аналогичное практическое решение. А в конце работы эта презумпция служит средством контроля за правильностью достигнутых результатов: если компаративист констатирует на основе всей совокупности изучаемых материалов идентичность или, по крайней мере, сходство в решениях правовых проблем сравниваемых правопорядков, он может быть удовлетворен.

Если же будут установлены различия или полное отсутст­вие сходства в принимаемых решениях, то компаративисту потребуется вновь проверять, правильно ли и достаточно ли радикально поставлен вопрос о функциях исследуемых пра­вовых институтов, равно как и вопросы о том, не сузил ли он сферу своего исследования.

Конечно, следует еще раз подчеркнуть, что эта презумп­ция не всегда может быть использована. Она неприменима в областях права, которые несут слишком сильный отпечаток политических и моральных представлений данного общества. Для всех других отраслей права, нейтральных с точки зрения субъективных оценок и «технических», «пре­зумпция идентичности» представляется нам вполне примени­мой рабочей гипотезой.

5. Особой проблемой сравнительного правоведения, и в пер­вую очередь его методики, является вопрос о возможности его применения в отношении права стран разного социального типа, например, социалистических стран . Под «социалистическими странами» понимаются страны, во главе политического руководства которых стоят ком­мунистические партии, придерживающиеся марксистско-ленинской идеологии.

Согласно ортодоксальной социалистической доктрине, функции права при социализме и капитализме диаметрально противоположны. Буржуазная правовая доктрина рассматри­вает право с формально-юридической точки зрения как изна­чально объективно существующую данность и не признает социальной функции права как инструмента господствующе­го класса в классовой борьбе. Для социалистической доктри­ны, наоборот, реальность права заключается непосредствен­но в его социальной функции. И с этой точки зрения для социалистической доктрины равноправное сравнение раз­личных правовых систем бессмысленно или даже невозможно. В действительности ранее в СССР господствовала точка зрения (пригодности сравнительного правоведения лишь как инструмента доказательства преимуществ социалистического права. Лёбер правильно, но слишком мягко охарактеризо­вал эту точку зрения как «контрастирующее правоведение»: правоведение, которое с порога отвергает любую разумную основу для сравнения, не является таковым вообще. Менее одиозная ситуация складывалась в этом плане в других соци­алистических странах, в которых раздавались разноречивые голоса. В них подчеркивалось отсутствие монолитного одно­образия права социалистических стран, а ценность капита­листической правовой доктрины полностью не отрицалась. Теоретики социалистического права, тем не менее, были еди­нодушны в том, что капиталистическая правовая доктрина способна анализировать лишь собственную правовую дей­ствительность и только в ней находить разумную основу для сравнительного правоведения.

Аналогичным образом разделились мнения и западных те­оретиков права. С одной стороны, такой знаток советского права как Билински считает невозможными и неплодотворными срав­нительно-правовые исследования социалистического и капи­талистического права из-за различий в идеологии и в первую очередь в структуре хозяйства и общества. Но, с другой сто­роны, не меньший знаток социалистического права Лёбер энергично подчеркивает разумность и плодотворность срав­нительно-правовых исследований права различных социаль­ных систем. Точка зрения ортодоксальной советской право­вой доктрины, к которой в основном апеллирует Билински не должна пугать. Сравнимость различных правопорядков основана на идентичности правовых потребностей, и лишь в том случае, если они диаметрально противоположны, можно было бы констатировать принципиальную несравнимость за­падных и социалистических правопорядков. Но это еще не доказано и вряд ли доказуемо.

Разумеется, в данном случае следует проявлять особую ос­торожность при сравнении различных правовых институтов.

Явные различия в экономических системах капиталисти­ческих и социалистических стран влекут за собой соответ­ственно различия и в их правопорядках. Но стремиться вы­вести отсюда принципиальную несравнимость обеих систем было бы ошибочным. Ведь кроме экономики существуют другие сферы, где различия не так велики. И Лёбер точно показал различия между правовыми институтами, обусловленными системой, и нейтральными. К последним принадле­жит, например, семейное право. Здесь сравнительное право и его исследование возможно и сталкивается с трудностями, но не большими, чем при сравнении «западных» правопорядков.

Аналогичным образом следует согласиться, что в соци­алистических экономических системах сохранились опреде­ленные элементы частнопредпринимательской деятельности. С определенными оговорками сюда можно отнести уголовное право, внешнеэкономическое регулирование, авторское право, внедоговорная ответственность, которые также могут стать объектом сравнительно-правового исследования. Остается главная сфера - обусловленные системой ин­ституты.

В сфере частного права к ним относятся, прежде всего, договор между госпредприятиями в плановой системе хозяйства, собственность социалистического предприятия, вся сфера государственного права в смысле западной доктрины, то есть административное „право и право государственных организаций, право Госарбитража, подсудность гос­предприятий. Если в данной сфере механизмы правового регулирования различаются настолько, что идентичные или сравнимые правовые потребности не возникают, то действи­тельно в правопорядках невозможно обнаружить функцио­нально однородные аналоги, В целом же даже в этом случае не следует заранее предпола­гать полную несравнимость.

Можно высказать предположение о том, что сравнитель­ный анализ, проведенный с достаточной тщательностью и учетом правовых реалий, обнаруживает больше сходного, чем того хотелось бы идеологам разных социально-политических систем.

В любом случае совершенно очевидно, что споры о срав­нимости правопорядков стран с различными социально-политическими системами не могут служить серьезным препятствием для сотрудничества между компаративистами Востока и Запада.

Во многих международных организациях, как, например, в ЮНСИТРАЛ или в ЮНИДРУА, в течение многих лет рабо­тают юристы из социалистических стран, часто занимая в них высокие посты. Их отличают ответственное отношение к делу и профессионализм при решении практических задач.

6. Выбор правопорядков , включенных в процесс сравнения. Если в отношении исследования выбранных правопорядков действует принцип максимально углубленного проникновения в их суть, то в отношении выбора самих правопорядков действует общий принцип ра­зумного ограничения. Это не столько объясняется трудностями, связанными со слишком широкой постановкой вопроса, сколько подсказано опытом, согласно которому полученные результаты не будут адекватны затраченным усилиям, если круг исследуемых правопорядков не будет сужен до разумных пределов. Этот опыт имеет глубокие корни. По мере развития зрелых правовых систем они или полностью воспринимались, или становились предметом довольно полного подражания, и пока имитирующая система (так называемое «дочернее право») сохраняет, по крайней мере, стиль оригинала, ее решение юридических проблем представляет собой лишь бледную копию решений материнского правопорядка, не достигая самобытности и взвешенности решений своего-, «знаменитого» предшественника. А потому будет вполне достаточно ограничиться изучением материнского правопорядка, а дочерний правопорядок оставить в стороне.

Однако положение вещей в действительности часто отли­чается от описанного выше, и потому высказанная рекомен­дация является скорее рабочей гипотезой, чем твердо уста­новленным результатом сравнительно-правовой методики.

О необходимости тщательной подборки материала свиде­тельствует то обстоятельство, что при рассмотрении роман­ской правовой семьи, взяв за основу своего анализа «материнский» правопорядок Франции , необходимо при­нимать во внимание и частное право Италии . Причина этого заключается не только в возрастании объема историко-правовых исследований на родине римского права, но и во впе­чатляющем богатстве цивилистических идей, дальнейшему развитию которых способствовала после преодоления эзоте­рических методов исследования последняя кодификация (1942). В то же время следовало бы по воз­можности отказаться от слишком обстоятельного изучения правопорядка стран Иберийского полуострова.

То же самое относится и к англосаксонской правовой семье. Для компаративиста XVIII века было бы вполне до­статочно ограничиться исследованием английского права и пренебречь правом Северной Америки. Сегодня картина ко­ренным образом, если не сказать полностью, изменилась: Англия и США , несомненно, принадлежат, как «мать» и «дочь», к англосаксонской правовой среде. Право США в рамках этой семьи имеет свой ярко выраженный стиль. Оно не только заимствует идеи английского права, но и идет го­раздо дальше. А потому компаративист допустил бы боль­шую ошибку, если бы наряду с английским правом не вклю­чил в круг своих исследований и право США.

Трудно сказать что-либо определенное о нормах ограничений, так как все зависит от предмета конкретного исследования. Если речь идет не о сравнении отдельных институ­тов или решений конкретных юридических проблем, а лишь о стиле правовой семьи в целом, то, как правило, достаточно изучить стиль не всех, но лишь тех, которые презюмируются в качестве «материнских» правопорядков, входящих в дан­ную правовую семью.

Если же речь идет об изучении от­дельных вопросов, то следует придерживаться следующеготвердого правила: при решении «классических» проблем ци­вилистики, касающихся правового регулирования сделок, обязательств, собственностив англосаксонской правовой семье, можно ограничиться по преимуществуАнглией и США, в романской - Францией и Италией, в германской - Германией и Швейцарией (хотя незнакомому с этой право­вой семьей компаративисту необходима подзорная труба, чтобы отчетливее разглядеть здесь сходство).

А в правовой семье северных стран наиболее целесооб­разно ограничиться Швецией, Данией. Стимулирующим фак­тором в данном случае служит неприятие догматического соответствующего правопорядка.

Ко­нечно, в наши дни не все сравнительно-правовые исследова­ния осуществляются с привлечением специалистов со всего мира, хотя, может быть, это было бы желательно. Сравни­тельно-правовое исследование, осуществляемое в одиночку, даже сейчас разумно и необходимо. Такие исследования осо­бенно важны при изучении правовых систем отдельных стран, а не всего мира. Правильный отбор правопорядков в этом случае может оказаться делом трудоемким, но по прак­тическим соображениям неизбежным. Что же касается кри­териев отбора, то приведенные выше практические советы за неимением лучшего, как и прежде, представляют собой хорошую отправную точку.

7. В сравнительно-правовом исследовании постоянные и часто стереотипные сравнения побуждают искать критерии выбора конкретных правовых систем. Процесс сравнения, который осуществляется путем эмпирического отбора мате­риала, начинается практически, когда собраны отчеты о пра­вовых системах разных стран. В качестве испытанного под­хода к исследованию и его систематизации рекомендуется самостоятельно изучить в сравнительном плане посвященные отдельным странам доклады с той точки зрения, чтобы выявить, в каких из них предмет исследования уже отрефе­рирован на основе обсужденных выше принципов для каждо­го правопорядка или правовой семьи - другими словами, без критической оценки, но с важными деталями, помогающими направить предстоящую работу в необходимое русло.

Чита­тель или пользователь результатов сравнительно-правового исследования должен хорошо знать исходный материал, если ему предстоит завершить работу, не говоря уж о том, что все неизвестные правовые материалы должны быть ему доступ­ны. В то же время не исключено, что характерные особен­ности изучаемой проблемы могут потребовать иного подхода.

Для решения всех конкретных правовых проб­лем рекомендуется изучение обзоров права отдельных стран. Сравнение решений тех или иных вопросов в различных правовых системах без комментариев еще не является срав­нительным правом. Оно начинается лишь после этого. «Мы познаем внутренние отношения между правопорядками, - формулирует задачу Э. Рабель, - когда нам удается показать во взаимосвязи путем сравнительной характеристики ин­ститутов всю совокупность того, что есть в них общего и различного». Это, то есть само сравнение, - труднейшая часть сравнительно-правового ис­следования. Оно почти полностью исключает попытки его формализации и во многом зависит от особенностей изучае­мой проблемы, равно как и от решения ее в различных правопорядках. Удается сформулировать лишь некоторые расплыв­чатые принципы общего порядка.

Само собой разумеется, что сравнительный анализ дает разнообразие решений . Удивление, порождаемое этим разно­образием, - первый стимул для сравнительно-правового исследования. Однако составление перечня сходств и различий мало что дает. По существу это было бы более конкретным повторением того, что содержится в обзорах национального права. Было бы достаточным, если бы в каждом из рассмат­риваемых правопорядков можно было отыскать четкое и оче­видное решение исследуемой проблемы. Но, как показывают примеры, в большинстве случаев все гораздо сложнее и всегда всплывают проблемы, достойные сравнительно-правово­го исследования.

Суть сравнения заключается в том, чтобы взглянуть на различные решения под новым углом зрения, который позволял бы выявить, прежде всего, их общность. В страновом обзоре, в котором материал лишь отреферирован, дается всеобъемлющее правовое решение проблемы. Однако оно характерно именно для данного правопорядка, отражает его правовую среду, законы и прецеденты и выражено в поня­тиях данной правовой системы. Что это может означать, отмечалось выше. При сравнении же каждое изучаемое реше­ние, напротив, будет рассматриваться и оцениваться во взаи­мосвязи со всеми остальными, а не с точки зрения его собст­венного правопорядка. Эта новая точка зрения и характеризует сравнение в подлинном смысле этого слова.

Другой харак­теристикой, неразрывно связанной с первой, является функ­циональность. Выше говорилось о решающем значении функ­ционального принципа для изучения любого правопорядка, являющегося предметом сравнительно-правового исследования. Процесс сравнения как раз и является целью такого использо­вания. Различные правовые системы сравнимы лишь в той мере, в какой они решают данную проблему, удовлетворяя потреб­ность в адекватном правовом регулировании. Другими словами, только функциональная однозначность, то есть выполнение одной и той же задачи институтами разных стран, делает возможным и целесообразным их сравнение.

Опыт показывает, что сравнивать элементы реше­ний изучаемых правопорядков, вырывая их из решения в це­лом, то есть без учета функциональности, малоэффективно и чревато ошибками. Велик соблазн сравнивать в первую очередь принципы, лежащие в основе законодательства и доктрины изучаемых правопорядков. Эти принципы в разных правопорядках часто существенно отличаются друг от друга. Но исключение различающихся принципов затруднило бы решение задачи определения, для какого случая решения сравниваемых правопорядков были бы различны. В этой свя­зи то, что рассматривается в качестве принципа, применяет­ся даже в сфере юридических фактов таким образом, чтобы свести его влияние к нулю.

Механизм «космополизма» принимаемых решений, ос­вобождения их от национальной специфики столь сильно за­висит от каждого конкретного случая, что в отношении его нельзя вывести общее правило. Так, в одном случае может потребоваться «расщепление», как в примере с институтом доверительной собственности англо-американского права: рассматриваемая в качестве единого для всей данной право­вой системы института, она «расщепляется» в соответствии с потребностями правового оборота для решения юридических проблем в различных областях права. Но речь может идти и о синтезе, как, например, в случае с законным представите­лем: будучи «расщепленным» на несколько самостоятельных институтов, которые лишь в совокупности дают всеобъемлю­щее решение проблемы, оно должно рассматриваться с точки зрения сравнительного права как единый институт.

8. Следующим шагом в процессе сравнения является создание соответствующей системы понятий. Сравнительно-правовое исследование специальных предметов не может обойтись без собственной системы и собственных понятий. Система долж­на быть настолько гибкой, чтобы ее можно было использо­вать в качестве инструмента для объединения в рамках более широкого родового понятия гетерогенных, но функционально однородных институтов. Например, во всех правовых систе­мах отграничивают обязывающие сделки от необязывающих. Однако правовые критерии подобных разграничений различ­ны. Обязательность может найти свое выражение в выполне­нии ряда формальностей, а на более высокой стадии разви­тия права достаточным может оказаться простое судейское толкование. В данном случае создаваемая система сравни­тельного права должна содержать понятие, включающее в себя понятия «формы», «причины» (но только в одном из их многочисленных и богатых оттенками значений), «возмездности». Смысл этого понятия заключается в том, чтобы по­казать, что речь идет о явлениях, которые отделяют правовые обязательства от сугубо общественных, то есть о своего рода показателях «значимости».

Еще пример. по Эссеру, принцип неосновательного обо­гащения имеет всеобщий характер.. Дейст­вительно, в той или иной форме он применяется повсемест­но, но функции его применения различны. И, следовательно, то, что в одной правовой системе является возмещением ущерба по иску о неосновательном обогащении, в другой - по иску о противоправном поведении, а в третьей - по иску о неправомерном отказе от договора.

Для системы понятий в сравнительно-правовом исследовании следовало бы создать также обобщающее понятие с единой функцией или несколь­ко обобщающих понятий с различными функциями, каждая из которых, однако, включала бы регулирование проблем, вытекающих из неосновательного обогащения и аналогич­ных гражданско-правовых нарушений: это может быть рес­титуция в случае неправильно произведенного платежа, по­сягательства на чужую собственность, неправомерного использования вещей..

В отношении обобщения других понятий дело обстоит проще: следует употреблять выражение «нарушение догово­ра» вместо «неосуществимость договора», а вместо «ответ­ственность за помощников», «ответственность за подчинен­ных», или - «ответственность за людей». Термин «строгая ответственность» лучше, чем «ответственность за вред, нанесенный источником повышенной опас­ности», или «теория риска».

Таким образом, система терминов сравнительного права приобретает очертания довольно неопределенной структуры с более обобщенным содержанием понятий, чем в нацио­нальном праве. Это вызвано тем, что понятие сравнительного права в силу его функциональной природы опосредует те явления общественной жизни, которые не попадают в сферу действия понятий национального права. Тем самым сравни­тельное правоведение ведет к созданию системы комплекса функций; с помощью обобщенных понятий сравнительного права характеризуются юридические задачи, которые стоят перед соответствующим институтом права - всей совокуп­ностью институтов с аналогичными социальными и экономическими предпосылками, призванными регулировать опреде­ленную сферу общественных отношений. Тем самым между решениями, различающимися только по юридико-техническим признакам или даже по предмету регулирования, созда­ется объективно обоснованная тесная взаимосвязь, благодаря которой они становятся сравнимыми и сопоставимыми друг с другом. Дробниг показал, как с интернациона­лизацией сравнительно-правового исследования растет зна­чимость системы понятий сравнительного права и как однов­ременно усложняются возникающие при этом проблемы.

Сравнительное право является одной из многих юридических дисциплин, развитие которой уже дав­но идет в данном направлении. Критика, способствующая универсализации системы национальных правовых понятий и отказу от их территориально ограниченного применения, также внесла свой вклад в подобное развитие. Она исходи­ла от сторонников так называемой «теории интересов» (согласно которой всеобщий интерес находит отражение в единичном), от сторонников доктрины свободы применения права правоприменительными органами, от социологов пра­ва и приверженцев правового реализма.

Все они сходятся в признании того, что предмет правовой науки - не столько понятийные правовые конструкции , сколько сами жизненные проблемы, которые наука права должна решать. Право - это «социальная технология», а правовая наука - социальная наука. Именно такое понимание является одно­временно как результатом, так и отправной точкой для раскрытия интеллектуального потенциала и методологии сравнительного права.

Такое понимание сравнительного правоведения полностью отвечает современным тенденциям развития правовой науки, поскольку в основу его методологии положен принцип функциональности, а не сис­тематики правовых институтов разных стран и решение юридических проблем в рамках конкретной правовой сис­темы оценивается с точки зрения адекватности их данной, социальной среде, соответствия тем социальным задачам, которые они призваны выполнять. Оно придает науке права международные масштабы и значительно расширяет круг материалов, без которых даже самые талантливые юристы, ограничивающиеся изучением лишь национального правопо­рядка, не имели бы достаточных возможностей для реа­лизации своего творческого потенциала.

Если право рассматривать с функциональной точки зрения, то обнаружится идентичность юридических проблем в каж­дой стране. Такой подход можно применить к правопорядку любой страны мира, даже к странам с различным социаль­но-политическим строем и к странам, находящимся на раз­ных ступенях социально-экономического развития. Система подобной универсальной правовой науки со своей теорети­ческой концепцией, с единым понятийным аппаратом, ма­териалом, структурированным по общей схеме, может быть только наднациональной по своему характеру.

А этого можно достичь лишь путем сравнения различ­ных правопорядков, то есть такую систему нельзя создать априорно, но только в результате постоянных эксперимен­тов и сравнений, что позволит сделать сравнительное пра­воведение по-настоящему международным. Учитывая, одна­ко, степень развития сравнительного права, большинство немецких авторов в своих работах (в других странах вряд ли существует иной подход) исходят из определенной про­блемы или института собственного права, исследуют их в сравнительном плане, а затем, дав оценку полученным результатам, делают выводы в отношении национального права - предложения по реформе, новое толкование. Та­кой подход можно было бы назвать сравнительным право­ведением на национальной основе. Но, в конечном счете, следует стремиться к действительно международному срав­нительному правоведению, которое подготавливало бы поч­ву для создания наднациональной всеобщей правовой науки. Эта новая правовая наука обогатила бы методы юриди­ческого мышления исследователя, предоставила бы в его распоряжение более многообразную гамму юридико-технических средств, связанных с созданием системы новых по­нятий, постановкой проблем на более высокий уровень, с иным подходом к исследованию материалов и критериям оценки. Она расширила бы его научные горизонты и научный инструментарий благодаря ознакомлению с опытом правовой науки во всех странах мира.

Сравнительное правоведение - прежде всего метод познания права как науки, а не инструмент отыскания кон­кретного правового института. Лишь тот, кто не видит этого, способен отрицать ценность такой международной сравни­тельно-правовой науки.

9 Критическая оценка результатов сравнения - важная часть сравнительно-правового исследования. Иногда различ­ные решения бывают разнозначны или «предоставляют разумный выбор», а иногда, наобо­рот, преимущества одного из решений очевидны. Наконец, комбинация элементов решений различных национальных законодательств может дать более эффективное решение, чем все существующие. Все это компаративист должен взве­сить и объяснить.

По мнению Э. Рабеля, следовало бы отличать оценку, данную с точки зрения правовой политики, от собственно правоведения, в которой он видел «совершенно иную деятельность», так как при всей своей конкретности и отдельные задачи, и теоретические положения чисто сравни­тельного правоведения должны носить в значительно боль­шей степени характер обобщений, а не оценок и следствий, направленных на решение практических, например законо­дательных, вопросов.

По данно­му вопросу можно было бы сказать многое. Здесь затраги­вается известная проблема теории чистой правовой науки Г. Кельзена о правомерности отнесения юридических оценок к научным задачам. Данная работа не ставит целью дать окончательный ответ на этот вопрос. Тем не менее, оценка компаративиста имеет одно важное отличие от оценки тол­кователя национальной правовой нормы, а именно, полу­ченные им результаты не будут сведены на нет отрицатель­ным решением законодателя , поскольку его критический и сравнительный анализ стоит вне национальных законода­тельств, которые дают ему лишь материалы для исследова­ния. Э. Рабель выступает против «разделения труда» между сравнительным правоведением и критикой права: «Мы, юристы, закоренелые критики, одержимые желанием улуч­шить право, не можем отказаться от стремления добиться более эффективного регулирования».

В самом деле, компаративист обязан свое сравнительно-правовое исследование немедленно подвергнуть критической оценке , иначе сравнительное правоведение, по язвительному замечанию Биндера, «остается собранным в кучу неисполь­зуемым строительным материалом». Критерии критической оценки ежедневно применяются правовой наукой, в част­ности, для нахождения и обоснования наиболее целесо­образного и правильного решения.

Дальнейшее исследование сути свойств этих критери­ев компаративист должен уступить философии права, хотя он может предоставить в распоряжение последнего больше материалов по данной проблеме, чем философия права была бы в состоянии использовать. А упрек в субъектив­ности оценки вновь превосходно парирует Э. Рабель: «Кар­тина с явными признаками национальной правовой культуры и образования исследователя исправляется с по­мощью международного сотрудничества»