УДК 343.116 А.А. ВАСЯЕВ, кандидат юридических наук, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы Судебным заседанием руководит председательствующий судья, в соответствии с ч. 1 ст. 243 УПК РФ он принимает все предусмотренные законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон при исследовании доказательств для точного и неуклонного соблюдения требований закона, выбора средств и способов исследования доказательств в зависимости от особенностей рассматриваемого дела и конкретной ситуации, а также соблюдению распорядка судебного заседания, исполнению его регламента, установленного ст. 257 УПК РФ.

Данная статья была скопирована с сайта https://www.сайт

УДК 343.116

А.А. ВАСЯЕВ,
кандидат юридических наук, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы

Судебным заседанием руководит председательствующий судья, в соответствии с ч. 1 ст. 243 УПК РФ он принимает все предусмотренные законом меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон при исследовании доказательств для точного и неуклонного соблюдения требований закона, выбора средств и способов исследования доказательств в зависимости от особенностей рассматриваемого дела и конкретной ситуации, а также соблюдению распорядка судебного заседания, исполнению его регламента, установленного ст. 257 УПК РФ.
Ключевые слова: суд, исследование доказательств, состязательность, участники судебного разбирательства.

Chief justice is in charge of proceeding, according to part 1 item 243 of Russian Federation code of criminal procedure, he takes all provided by law measures on maintenance of adversarial character and equality of the parties at research of proofs, provides creation of favorable conditions for active parties of proceeding participation in research, for their business relations, for exact and steadfast observance of requests of the law, for the choice of means and methods of research of proofs depending on features of the case in point and a concrete situation, and also for the observance of the order of a session of the court, performance of its regulations established by item 257 of code of criminal procedure of the Russian Federation.
Keywords: court, research of proofs, adversarial character, participants in proceeding.

Изучение ряда уголовно-процессуальных норм законодательства России, Украины, Белоруссии и Кыргызстана показало: в каждой норме, регламентирующей положение председательствующего в судебном заседании, помимо возложенных полномочий по руководству судебным заседанием и обеспечению состязательности и равноправия сторон, как это закреплено в УПК РФ, указывается, что председательствующий, сохраняя объективность и беспристрастность, должен создавать необходимые условия для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств уголовного дела.
Вследствие этого следует признать актуальной позицию З.З. Зинатуллина: «Вызывает тревогу невключение в УПК РФ ряда концептуальных положений, имеющих непосредственное отношение к проблеме уголовно-процессуального доказывания, в частности указания на необходимость исследования обстоятельств уголовного дела всесторонне, полно и объективно». «Несомненно, отсутствие указанных требований не дает основания считать это новшество в УПК РФ идеальным, прогрессивным. Требования законности, справедливости, всесторонности, полноты, объективности исследования обстоятельств дела, - это однопорядковые ориентиры деятельности органов уголовного судопроизводства, которые имеют значение: информационное, регулирующее, программирующее, организующее, направляющее данную деятельность по конкретным уголовным делам».
Отказ законодателя от использования указанных в УПК РФ требований порождает множество вопросов, имеющих больше практическое значение: как быть, если в судебном следствии суд столкнется с пробелами в доказательственном материале? Должен ли суд принимать меры к их восполнению или он вправе вынести приговор, основываясь на имеющихся в деле доказательствах (как показало изучение 500 уголовных дел, рассмотренных судами общей юрисдикции в Республике Мордовия за 2003-2009 годы, около 97% всех доказательств, исследованных в ходе судебного следствия, получены в ходе предварительного расследования)?
Ситуации, когда пробелы в доказательственном материале не должны восполняться судом, подробно освещались в литературе применительно к УПК РСФСР. Так, суду не следует участвовать в собирании и исследовании доказательств, если ему придется разыскивать новые доказательства, т. е. выполнять несвойственную суду функцию; потребуется собрать и исследовать большой объем новых доказательств; необходимо производство таких следственных действий, осуществить которые в условиях судебного разбирательства невозможно или затруднительно; восполнение пробелов предварительного расследования повлечет ухудшение положения подсудимого. Но ввиду отказа УПК РФ от процедуры направления уголовного дела на доследование представляется, что вышеперечисленные ситуации, когда суд оставляет без установления значительный круг обстоятельств, потеряло былую актуальность, потому как при соблюдении данных рекомендаций приговор вряд ли можно признать законным.
Тем не менее существуют мнения, что «суд вообще не может и не должен вмешиваться в деятельность других участников процесса»; «норма УПК РСФСР, которая давала право суду независимо от участников процесса самостоятельно и инициативно добывать доказательства по уголовному делу, не должна быть воспроизведена в УПК РФ»; «проявляя активность в собирании и исследовании доказательств, суду сложно будет прибывать в роли беспристрастного арбитра»; «всесторонность, объективность и полнота исследования обстоятельств дела является следствием принципа состязательности сторон, поскольку в споре рождается истина»; «судье необходимо акцентировать внимание не на цели доказывания, а на процедуре доказывания».
Эти представления о месте суда в процессе познания доказательств, думается, основываются на положениях Концепции судебной реформы (утв. постановлением ВС РСФСР от 24.10.1991 № 1801-1), которая закрепляет за судом роль арбитра, освобожденного от обязанности доказывания виновности или невиновности подсудимого.
Следует предположить, что указанные позиции, возможно, также обусловлены неоднозначностью изложенных норм УПК РФ. В соответствии со ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или на стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. В соответствии со ст. 14 УПК РФ бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.
«Из этих норм УПК РФ следует, что суд по своей природе не является и не может являться органом, собирающим доказательства, а лишь проверяет и оценивает доказательства, представленные ему сторонами обвинения и защиты, ибо само по себе собирание доказательств вольно или невольно ставит суд либо на сторону обвинения, либо защиты».
Однако ч. 1 ст. 86 УПК РФ институт суда включается в перечень участников уголовного судопроизводства, регламентирующих деятельность по собиранию доказательств, причем суд занимает в этом перечне даже не самостоятельное место, а упомянут среди участников судопроизводства, осуществляющих уголовное преследование.
Косвенно возлагает на суд обязанность по сбору доказательств и ст. 7 УПК РФ, третья часть которой сформулирована следующим образом: «нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств».
Поэтому следует признать, что ч. 3 ст. 7 и ст. 86 УПК РФ противоречат ст. 15 УПК РФ. Ввиду этого представляется, что законодатель обязан устранить указанные противоречия путем внесения изменений в ч. 3 ст. 15 УПК РФ следующего характера: суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Рассматривающий уголовное дело суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создает сторонам обвинения и защиты необходимые условия для реализации их прав на всестороннее и полное исследование обстоятельств дела. Суд не связан мнением сторон и вправе по собственной инициативе, принимать необходимые меры для установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.
При этом КС РФ, высказывая свою позицию относительно пределов активности суда в определении от 20.11.2003 № 451-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Веккера Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статей 86, 87, 235, 252, 253, 283 и 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», ориентирует, что «осуществление судом функции правосудия в публичном по своему характеру уголовном процессе предполагает законодательное наделение его правом проверять и оценивать с точки зрения относимости, допустимости и достоверности представленные сторонами обвинения и защиты доказательства как путем установления их источников и сопоставления с другими доказательствами в судебном заседании, так и путем получения и исследования - в рамках обвинения, предъявленного подсудимому либо измененного в соответствии с уголовно-процессуальным законом (часть вторая статьи 252 УПК Российской Федерации), - иных доказательств, подтверждающих или опровергающих доказательство… Иное не позволяло бы суду при рассмотрении уголовных дел давать объективную оценку отстаиваемым сторонами позициям и устранять возникшие в ходе судебного разбирательства сомнения в их обоснованности, а следовательно, не обеспечивало бы независимость и беспристрастность суда при отправлении правосудия».
Несмотря на многообразие точек зрения по вопросу о роли суда в осуществлении правосудия и неоднозначность норм УПК РФ, следует подчеркнуть, что важным элементом содержания принципа состязательности в отечественной теории процесса, законодательстве и судебной практике всегда было признание за судом не только исключительного права разрешения дела по существу (ч. 1 ст. 8 УПК РФ), но и его обязанности по активному исследованию доказательств.
«Суд не может полностью положиться на активность участников судебного разбирательства… Суд самостоятельно исследует доказательства главным образом потому, что именно он должен решить, имело ли место преступление, совершил ли его подсудимый, виновен ли он в совершении данного преступления, подлежит ли наказанию, какое наказание должно быть ему назначено и т. д. Следовательно, активность суда есть проявление принципа публичности».
В современных публикациях при оценке принципа состязательности справедливо указывается на его значение как порядка исследования и оценки доказательств, способа отстаивания и защиты участниками процесса субъективных и представляемых интересов, средства реализации трех процессуальных функций: обвинения, защиты и разрешения дела.
Но при этом часто не принимается во внимание, что состязательность - институт защиты преимущественно частного права. Для защиты публичного интереса, как и для обеспечения реальных возможностей сторон в частном споре, требуется активность суда - беспристрастная и объективная. Решение суда не может (не должно) быть поставлено в зависимость от того, сумел ли обвиняемый доказать оправдывающие его обстоятельства.
«Юридическая неосведомленность обвиняемого, его неумение или неспособность представить нужные доказательства, инертность, пассивность защитника в процессе доказывания могут привести к тому, что важные для дела обстоятельства окажутся неустановленными.
Тем не менее, если одна из сторон в силу каких-либо причин недоброкачественно выполнит свою работу, не представит суду доказательства в полном объеме, то по новому УПК РФ суд может ограничиться представленной неполнотой доказательственной базой и вынести приговор. Будет ли такой приговор справедливым, защищающим публичные интересы?»
В этой связи следует обратить внимание на позицию С. Бурмагина, полагающего, что недопустимо закреплять за судом лишь роль молчаливого наблюдателя за поединком сторон, исполняющего лишь технические функции по обеспечению порядка в судебном заседании и процедуры судебного процесса. «За судом должны быть сохранены полномочия по активному исследованию представленных сторонами доказательств, предоставлению права по собственной инициативе проводить определенные следственные действия, связанные с проверкой достоверности и допустимости представленных как стороной обвинения, так и стороной защиты доказательств, а также истребованию данных, характеризующих личность подсудимого (справки, копии предыдущих приговоров), необходимых для правильной квалификации преступления и назначения наказания. При этом на суд должны возлагаться обязанности по собиранию дополнительных доказательств виновности подсудимого, устранению пробелов предварительного расследования. Полномочия по проведению следственных действий по собственной инициативе в указанных случаях должны быть именно правом, а не обязанностью суда. Суд также не должен быть связан позицией сторон о виде и размере назначаемого наказания».
Естественно, активность суда не должна доходить и до абсурда, что часто можно наблюдать на практике. Так, суд кассационной инстанции в частном определении довел до сведения председателя ВС Республики Мордовия о нарушении норм УПК РФ и небрежном отношении судьи районного звена к своим профессиональным обязанностям при разрешении вопроса о мере пресечения.
Несмотря на то, что в суд были представлены медицинские документы о заболевании подсудимого, который находился на обследовании в больнице, будучи под подпиской о невыезде, судья в отсутствие защитника и самого подсудимого принял решение об его аресте. Затем без уважительных причин длительное время материал с кассационной жалобой адвоката не направлялся для проверки законности решения судьи в кассационную инстанцию.
Судебная коллегия отменила постановление и освободила подсудимого из-под стражи.
Известно, что принцип состязательности в его классической форме наиболее полно реализован в англо-американской системе правосудия. Несмотря на то что главная обязанность по представлению доказательств возложена на заинтересованные стороны, и правовой доктриной, и прецедентами подчеркивается активная роль судей судов первой инстанции. Согласно ст. 614 Федеральных правил о доказательствах для судов и магистратов США 1995 года судья не ограничивается фактами и доказательствами, представленными по выбору сторон. Он вправе вызвать и допрашивать дополнительных свидетелей, экспертов, назначать экспертизу как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе.
Поскольку именно суд, а не государственный обвинитель и не защитник с подсудимым несет полную ответственность за принятое решение, то он не может быть связан тем доказательственным материалом, который ему представляется обвинением и защитой. Ведь, деятельность участников процесса - обвиняемого, защитника, потерпевшего, гражданского истца и ответчика - преследует цель обеспечения их субъективных (либо представляемых) интересов и направлена на выяснение тех обстоятельств, которые этим интересам отвечают. То есть их деятельность носит одностороннюю направленность. Именно поэтому, с нашей точки зрения, суд должен активно исследовать представленные ему сторонами доказательства. Это составляет публично-правовую обязанность суда (ч. 1 ст. 8 УПК РФ), гарантированную соблюдением ряда процессуальных правил. Однако данная активность обязана считаться с принципом состязательности сторон. Очевидно, что активность суда в исследовании показаний подсудимого, потерпевшего, свидетелей должна проявляться только после исследования сторонами представляемого доказательства. Суду не следует своими активными действиями опережать, вмешиваться и тем самым мешать участникам процесса в исследовании представляемых доказательств. То есть формула проста: суд проявляет активность только после реализации сторонами своих прав по порядку и способу исследования доказательств, где представляющая доказательство сторона должна исследовать его первой и по своему усмотрению.
«Исследуя в судебном заседании имеющиеся по уголовному делу доказательства, давая доказательствам свою оценку и обосновывая выносимый приговор (обвинительный или оправдательный) либо принимая иное решение по разрешаемому уголовному делу или постановленному судебному приговору, суд (судья) выступает тем самым в качестве самого активного субъекта уголовно-процессуального доказывания».
При этом сущность состязательности не будет искажена. Следует согласиться с мнением А.Д. Бойкова, что состязательность - это контролируемая судом процессуальная деятельность, направление которой - объективное и всестороннее исследование обстоятельств дела в границах обвинения и предмета доказывания.
То есть состязательность - лишь инструмент судебного познания, обеспечивающий далеко не однозначный результат. Все зависит от того, в чьих руках инструмент, т. е. от судей, их воли, инициативы, активности.
Пассивная роль суда в процессе доказывания находится в противоречии с требованиями ч. 4 ст. 7 УПК РФ («Определения суда, постановления судьи, прокурора, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными»), ст. 297 УПК РФ («Приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым»), ст. 299 УПК РФ («Вопросы, разрешаемые судом при постановлении приговора»).
Если суд связан только теми доказательствами, которые представляются сторонами, то его решение вряд ли будет законным, обоснованным и справедливым, потому как те вопросы (ст. 299 УПК РФ), которые он обязан разрешить при вынесении приговора, невозможно установить опосредованным путем. Если судья молчит и наблюдает - это один результат, а если судья наблюдает и это сопровождается собственными усилиями судьи в установлении обстоятельств совершенного преступления, - это, несомненно, другой результат.
При этом, как нам показалось при изучении уголовных дел, пассивность судьи проявляется, когда он молча наблюдает за происходящим, участвуя только в постановке вопросов; не устанавливает причины неявки вызванных в суд лиц; не разрешает вопроса о повторном вызове не явившихся лиц; немотивированно отказывает в удовлетворении ходатайств; не проявляет инициативы в истребовании новых доказательств; отказывает в вызове лиц для повторного и дополнительного допросов; не вызывает для допроса лиц, на которых указывают допрашиваемые в суде лица; не проводит судебные действия, указанные в статьях 287-290 УПК РФ; отказывает в вызове лиц, допрошенных на предварительном следствии, но не указанных в «список лиц подлежащих вызову в суд» и др.
Поэтому представляется правильным утверждение Е.А. Галоганова: «по своей природе суд должен выполнять особо важную и ответственную функцию, затрагивающую интересы как личности, так и общества, - осуществление правосудия. Между тем трансформация принципа публичности, а также сведение роли суда к роли пассивного, молчаливого арбитра, осуществляющего лишь общее руководство судебным заседанием, будут приводить к тому, что действительные обстоятельства дела не будут установлены. В состязательном процессе будет побеждать не правый, а более сильный, влиятельный, богатый».
Так, судья Нерюнгринского городского суда Республики Саха (Якутия) Э. Меринов, отвечает на вопрос: может ли судья стать инициатором по исключению показаний свидетеля из процесса доказывания, следующим образом: «По уголовному делу, рассмотренному Нерюнгринским городским судом, по обвинению М. в перевозке наркотиков, основным свидетелем обвинения был родной брат подсудимого, который к моменту разбирательства дела в суде умер. Государственный обвинитель заявил ходатайство об оглашении его показаний в силу уважительных причин, предусмотренных ст. 281 УПК РФ, не требующих согласия сторон защиты. Защитник, назначенный судом, весь процесс был пассивен, на ходатайства обвинителя никак не отреагировал. В то же время председательствующий судья, готовясь к рассмотрению дела, обнаружил, что брат подсудимого допрошен следователем без разъяснения права, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ, не свидетельствовать против своего брата и его показания являются недопустимыми». Э. Меринов делает вывод: «в судебном заседании суд не может быть инициатором признания доказательств недопустимыми, поскольку это противоречит принципу осуществления правосудия на основе состязательности и равноправия сторон».
Позволим себе не согласиться с мнением судьи Э. Меринова, поскольку ч. 2 ст. 50 Конституции РФ корреспондирует суду как единственному органу государства, осуществляющему правосудие в Российской Федерации (ч. 1 ст. 118 Конституции РФ, ч. 1 ст. 8 УПК РФ), при отправлении правосудия не допускать использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Часть 4 ст. 29 УПК РФ обязывает судью при рассмотрении уголовного дела реагировать на каждый факт нарушения прав и свобод граждан. Иное отношение выглядело бы как крайний формализм и пренебрежение законными интересами личности.
Аналогичный подход к разрешению данной ситуации существует и в традиционно состязательном английском судопроизводстве. Королевский барристер Д.Л. Панк утверждает: «судья не должен вмешиваться в процесс доказывания сторонами виновности или невиновности подсудимого, но когда речь заходит о ситуациях, когда у подсудимого нет защитника или он профессионально слаб, то подсудимый проводит защиту сам с должной помощью судьи. Это свидетельствует о том, что при любом типе процесса судье никогда не зазорно оказать содействие слабой стороне».
В этой связи обращает на себя внимание позиция ГПК РФ и АПК РФ, предусмотревших в задачах судопроизводства активную роль суда в состязательном процессе именно в плане обеспечения объективного, всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении дел (статьи 2, 12 ГПК РФ и статьи 2, 9 АПК РФ).
В отмеченном плане от УПК РФ выигрышно отличаются уголовно-процессуальные законодательства Республик Беларусь, Казахстан, Киргизстан, Узбекистан, в которых задачи уголовного процесса изображены достаточно полно и ясно. Характерно, что Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь 1999 года не ограничивается закреплением упомянутого положения в числе принципов, а предусматривает его требования и в нормах, регулирующих полномочия прокурора, начальника следственного подразделения, следователя, начальника органа дознания и дознавателя, в виде их обязанности принимать все меры по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела (статьи 34-36, 38-39, 263).
В ключе этих положений надо отметить: «современное законодательство европейских государств развивает положения об активной роли суда в состязательном процессе (ст. 310 УПК Франции, ст. 244 УПК ФРГ), английское право все более проникается идеей, что уголовный процесс не должен сводиться исключительно к противоборству двух сторон в суде. Его задачей, прежде всего является не победа кого-то из «процессуальных противников», а выявление лиц, действительно виновных в совершении преступления». По тому же пути идет практика Европейского суда по правам человека. Сравнивая нормы УПК РФ с указанными положениями законодательств зарубежных государств, мы убеждаемся, что в России роль суда в исследовании доказательств по уголовному делу неоправданно принижена.
Таким образом, активность суда необходима прежде всего для того, чтобы обеспечить сторонам подлинно равные возможности для отстаивания своих интересов, гарантировать вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора, основанного на установлении всех обстоятельств совершенного преступления посредством всестороннего, полного и объективного исследования доказательств. Активность суда должна проявляться в порядке, который наиболее способствовал бы раскрытию истины.
Ввиду сказанного представляется необходимым изменить ч. 1 ст. 243 УПК РФ и сформулировать ее следующим образом: председательствующий руководит судебным заседанием и в интересах осуществления правосудия принимает все предусмотренные настоящим Кодексом меры по обеспечению равноправия сторон процесса, сохраняя объективность и беспристрастность, создавая необходимые условия для всестороннего, полного и объективного исследования всех доказательств, представленных сторонами процесса или собранных по их требованию.

Библиография
1 Зинатуллин З.З. Уголовно-процессуальное доказывание: Учеб. пособие. - Ижевск, 2003. С. 3.
2 Еникеев З.Д. Задачи и принципы уголовного процесса в свете проблем борьбы с преступностью // http://kalinovsky-k.narod.ru/b/ufa20033/01.htm
3 См.: Веретехин Е.Г. Пробелы предварительного расследования и их восполнение в суде первой инстанции. - Казань, 1988. С. 8; Петуховский А. Восполнение в судебном разбирательстве пробелов следствия // Советская юстиция. 1973.
№ 15. С. 18.
4 Соколовская Н.С. Некоторые вопросы деятельности суда по отправлению правосудия / Правовые проблемы укрепления российской государственности. Ч. 10: Проблемы уголовного процесса в свете нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: Сб. статей / Под ред. Ю.К. Якимовича. - Томск, 2002. С. 56-60.
5 Трунов И. Суд не должен добывать доказательства // Российская юстиция. 2001. № 9. С. 56.
6 Адамайтис М. Право суда на инициативу в исследовании доказательств мешает его беспристрастности // Российская юстиция. 2003. № 11. С. 32.
7 Подольный Н. Новый УПК - новая идеология уголовного процесса // Российская юстиция. 2002. № 11. С. 86.
8 Комарова Н.А., Лукашевич В.З. Принцип состязательности и равноправия сторон должен быть эффективным средством установления истины в судебном разбирательстве // Правоведение. 2001. № 3. С. 73-74.
9 Новый Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации - противоречия и проблемы // http:// www.yurclub.ru/docs/criminal/article50.html
10 Курс советского уголовного процесса. Общая часть / В.Б. Алексеев, А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. - М., 1989. С. 173.
11 См., например: Соловей А.А. Некоторые особенности судебного следствия по новому УПК РФ // Российский судья. 2004. № 8. С. 40-41.
12 Галоганов Е.А. Роль суда как субъекта доказывания в уголовном судопроизводстве // Российский судья. 2003. № 1.
С. 37.
13 Бурмагин С. Принцип состязательности в теории и судебной практике // Российская юстиция. 2001. № 5. С. 33-34.
14 См.: Постановление ВС Республики Мордовия от 02.02.2006 № 4-у-275 // Архив ВС РМ. 2006.
15 См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных стран: Учеб. пособие. - М., 2001. С. 119.
16 Зинатуллин З.З. Указ. соч. С. 55.
17 См.: Бойков А.Д. Третья власть в России. Очерки о правосудии, законности и судебной реформе 1990-1996 гг. - М., 1997. С. 86.
18 Галоганов Е.А. Указ. соч. С. 38.
19 Меринов Э. Правомерна ли активность суда в решении вопросов о допустимости доказательств? // Законность. 2006. № 3. С. 35-37.
20 Там же.
21 Панк Д.Л. Распределение ролей в суде присяжных заседателей // Вестник Саратовской государственной академии права. 1996. Вып. 3. С. 134-135.
22 См.: Еникеев З.Д. Указ. раб.
23 Гуценко Г.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 119.
24 См.: Европейский суд по правам человека. Избранные решения: В 2 т. / Председатель ред. коллегии - д-р юрид. наук, проф. В.А. Туманов. - М., 2000. Т.1. С. 321; Т. 2. С. 330.

После определения предмета доказывания по делу адвокат приступает к следующему этапу доказательственной работы в судебном процессе - к сбору необходимых доказательств и их оценке.

Доказательствами по делу являются фактические данные, полученные в установленном процессуальным законом порядке из определенных источников.

УПК РФ к доказательствам по уголовному делу относит любые сведения, па основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств УПК предусматривает:

1) показания подозреваемого, обвиняемого;

2) показания потерпевшего, свидетеля;

3) заключение и показания эксперта;

4) вещественные доказательства;

5) протоколы следственных и судебных действий;

6) иные документы.

Недопустимыми доказательствами, в соответствии со ст. 75 УПК, считаются те, которые получены с нарушением требований настоящего Кодекса. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 Кодекса.

Аналогичные требования к доказательствам предъявляются и в других видах судопроизводства.

В гражданском судопроизводстве доказательства, как правило, представляются самими сторонами, участвующими в деле, и их представителями. Так, определенные сведения могут содержаться в исковых заявлениях граждан, высказываться ими в ходе выступлений при рассмотрении и разрешении дела, в том числе в ходе судебных прений.

Если по мнению суда доказательств, приведенных стороной, недостаточно, он вправе предложить представить дополнительные доказательства (ст. 57 ГПК РФ). Когда представление необходимых доказательств для лица затруднительно, суд но его ходатайству оказывает содействие в их собирании и истребовании. На практике в большинстве случаев представленных стороной доказательств не хватает для полного и достоверного установления необходимых для разрешения дела фактов, а инициатива суда по истребованию дополнительных доказательств - не обязанность, а право суда. Поэтому особое значение приобретает активная работа адвоката по сбору необходимых доказательств, поскольку от полноты, непротиворечивости и убедительности доказательственной базы зависит судебное решение. Адвокат, действуя исключительно в интересах своего доверителя, собирает только те доказательства, которые подтверждают его позицию по данному делу, свидетельствуют об обоснованности его требований.

Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре предоставляет адвокату достаточно широкие полномочия по сбору необходимых доказательств. Так, в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

4) привлекать па договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;

6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну.

Законодательство об отдельных видах процесса также содержит положения, регламентирующие работу адвоката по сбору доказательств. Например, в соответствии с п. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем;

1) получения предметов, документов и иных сведений;

2) опроса лиц с их согласия;

3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

На практике наиболее распространенным способом собирания адвокатом доказательств является подача суду ходатайств об их истребовании. ГПК РФ, например, определяет, что в ходатайстве об истребовании доказательства должно быть обозначено само доказательство, а также указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть подтверждены или опровергнуты этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и его место нахождения. Если суд сочтет, что ходатайство адвоката обосновано, он выдает ему запрос для получения доказательства или запрашивает доказательство непосредственно. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его в суд или передает на руки лицу, имеющему соответствующий запрос, для представления в суд.

Этот способ получения доказательств эффективен по той причине, что в случае неизвещения суда о невозможности представить истребуемое доказательство вообще или в установленный судом срок, а также при невыполнении требования суда о представлении доказательства по причинам, признанным судом неуважительными, виновные должностные лица или граждане, не представившие истребуемое судом доказательство, несут ответственность в установленном законом порядке.

В литературе справедливо отмечается, что доказательство считается представленным адвокатом, когда он заявил ходатайство об истребовании доказательства, независимо от того, удовлетворено данное ходатайство или нет. Отказ суда в ходатайстве об истребовании доказательства базируется на оценке им относимости и допустимости данного доказательства, т.е. на предварительной оценке. Впоследствии, в частности, при обжаловании решения суда, адвокат вправе ссылаться в обоснование своей позиции на доказательство, в удовлетворении ходатайства об истребовании которого ему было отказано, как на представленное, по не принятое судом.

При сборе доказательств адвокат должен активно использовать все предоставляемые ему законом возможности для формирования доказательственной базы своей позиции. Например, широко применяются адвокатами ходатайства перед судом об истребовании доказательств, находящихся не по месту рассмотрения дела. При удовлетворении такого ходатайства в соответствии со ст. 62 ГПК РФ суд, рассматривающий дело, поручает соответствующему суду в другом городе или районе (судебное поручение) произвести определенные процессуальные действия.

В определении суда о судебном поручении кратко излагается содержание рассматриваемого дела и указываются сведения о сторонах, месте их проживания или месте их нахождения; обстоятельства, подлежащие выяснению; доказательства, которые должен собрать суд, выполняющий поручение. Это определение обязательно для суда, которому оно адресовано, и должно быть выполнено в течение месяца со дня его получения.

Если адвокат имеет основания опасаться, что представление необходимых для него доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, он может просить суд об обеспечении этих доказательств (ст. 64 ГПК РФ).

Заявление об обеспечении доказательств подается адвокатом в суд, в котором рассматривается дело или в районе деятельности которого должны быть произведены процессуальные действия но обеспечению доказательств. В заявлении должны быть указаны содержание рассматриваемого дела; сведения о сторонах и месте их проживания или месте их нахождения; доказательства, которые необходимо обеспечить; обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства; причины, побудившие адвоката обратиться с просьбой об обеспечении доказательств.

После сбора адвокатом всех необходимых и возможных доказательств наступает этап оценки доказательств. Этот этап имеет свои особенности в зависимости от вида процесса - гражданского или уголовного, в котором адвокат представляет интересы своего доверителя.

Важно подчеркнуть, что если при сборе доказательств адвокат направлял свои силы на привлечение в сферу судебного рассмотрения только тех доказательств, которые поддерживают его позицию, т.е. работал «односторонне», то при оценке доказательств он должен обращать не меньшее (если не большее) внимание на доказательства, опровергающие его позицию, в том числе представленные другой стороной.

Понятно, что окончательная оценка собранных и представленных по делу доказательств будет производиться судом. Адвокат же должен произвести предварительную оценку, чтобы с максимальной долей вероятности спрогнозировать решение суда. При этом следует иметь в виду, что адвокат, в отличие от суда, не имеет полной информации обо всех доказательствах, представленных противоположной стороной, поэтому их оценка адвокатом может носить только вероятностный характер. Абсолютно точно определить достаточность доказательственной базы для вынесения того или иного решения суда адвокат не в силах.

Сначала рассмотрим основные аспекты работы адвоката по оценке доказательств в гражданском процессе.

Несмотря па то, что адвокат дает предварительную оценку доказательств, при этом он должен исходить из тех же критериев, из которых исходит суд, применять те же правила:

Оценка доказательства производится по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств;

Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы;

Следует оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, критериями оценки доказательств адвокатом в гражданском, в том числе арбитражном, процессе, являются относимость, допустимость, достоверность доказательств и их взаимная связь.

Критерий относимости доказательств сформулирован в ст. 59 ГПК РФ: суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела. Допустимость доказательств означает, что обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами (ст. 60).

При оценке доказательств адвокат должен быть предельно внимателен к требованиям, предъявляемым к их оформлению. При оценке документов или иных письменных доказательств необходимо убедиться в том, что они исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреплять документ подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизиты данного вида доказательств.

При оценке копии документа или иного письменного доказательства следует проверить, не произошло ли при копировании изменение содержания оригинала, с помощью какого технического приема выполнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии и оригинала. Адвокату следует иметь в виду, что суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передай суду оригинал, а представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание оригинала с помощью других доказательств.

Сведения, способные являться доказательствами но делу, могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов (ст. 55 ГПК РФ).

Определенную специфику имеет процесс оценки адвокатом доказательств при его работе в качестве защитника при рассмотрении и разрешении судом уголовных дел. Статья 17 УПК РФ формулирует принцип свободы оценки доказательств в уголовном процессе: судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному па совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. На основе этого принципа должна строиться и оценка доказательств адвокатом.

Недопустимыми доказательствами, как уже отмечалось, признаются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. К таковым относятся:

1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и пе подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;

2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные па догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;

3) иные доказательства, полученные с нарушением требований Кодекса.

В этих случаях адвокат вправе ходатайствовать о признании доказательства недопустимым. При удовлетворении такого ходатайства доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт и не может использоваться для обоснования обвинения.

§ 7. Подготовка и составление процессуальных документов.

Отличительной чертой формального по своему характеру судопроизводства является то, что подавляющее большинство процессуальных действий должно быть или совершено в письменном виде, или их результаты после совершения подлежат письменной фиксации. Поэтому в деятельности адвоката по представлению интересов физических и юридических лиц в гражданском и уголовном процессе значительный объем занимает работа по подготовке и составлению различного рода процессуальных документов.

В отношении ряда действий законодательство не содержит требования о совершении их обязательно в письменной форме. Но на практике письменный документ, как правило, предпочтителен, поскольку не всегда устные ходатайства или заявления находят адекватное отражение в протоколе судебного заседания, что затрудняет их последующую оценку, особенно при обжаловании принятых решений. Процессуальные документы, составляемые адвокатом, многочисленны и разнообразны.

Они могут быть классифицированы по нескольким основаниям.

В зависимости от характера процесса и стадии, на которой адвокатом составляется и представляется тот или иной документ, они могут быть поделены па следующие группы:

1. Документы, относящиеся к стадии возбуждения дела в суде либо на предварительном следствии. В этой группе наиболее важными при рассмотрении дел в порядке гражданского судопроизводства являются исковые заявления, заявления о выдаче судебного приказа, заявления заинтересованных лиц при производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений, заявления при рассмотрении дел в порядке особого производства, поскольку, по общему правилу, суд возбуждает гражданское дело но заявлению лица, обратившегося за защитой своих прав, свобод и законных интересов (ст. 4 ГПК РФ).

В уголовном судопроизводстве ситуация принципиально иная: в большинстве случаев уголовное преследование, включая обвинение в суде, осуществляется в публичном порядке, т.е. независимо от заявлений потерпевших или заинтересованных лиц. Только отдельные, прямо указанные в законе категории дел могут возбуждаться но заявлению потерпевших.

Так, в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 115 (умышленное причинение легкого вреда здоровью), 116 (побои), ч. 1 ст. 129 (клевета без отягчающих обстоятельств) и ст. 130 (оскорбление) УК РФ, считаются уголовными делами частного обвинения, возбуждаются не иначе как но заявлению потерпевшего, его законного представителя и подлежат прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым.

Часть 3 ст. 20 УПК устанавливает, что уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 131 (изнасилование без отягчающих обстоятельств), ч. 1 ст. 136 (нарушение равноправия граждан без отягчающих обстоятельств), ч. 1 ст. 137 (нарушение неприкосновенности частной жизни без отягчающих обстоятельств), ч. 1 ст. 138 (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений без отягчающих обстоятельств), ч. 1 ст. 139 (нарушение неприкосновенности жилища без отягчающих обстоятельств), ст. 145 (необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет), ч. 1 ст. 146 (нарушение авторских и смежных прав без отягчающих обстоятельств) и ч. 1 ст. 147 (нарушение изобретательских и патентных прав без отягчающих обстоятельств) УК РФ, считаются уголовными делами частнопубличного обвинения, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат, за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 УПК РФ.

В указанных случаях заявление пострадавшего может быть адресовано как мировому судье, так и в любой орган, уполномоченный возбуждать уголовные дела (орган внутренних дел как орган дознания, орган предварительного следствия, прокурор).

Составление заявления от имени пострадавшего представляющим его интересы адвокатом предпочтительнее, чем самостоятельное написание его лицом, не имеющим юридического образования, поскольку повод к началу уголовного процесса по делам частного обвинения возникает при наличии в компетентном органе не любого заявления, а только того, в котором пострадавший просит привлечь лицо именно к уголовной ответственности. Даже фраза «прошу привлечь к законной ответственности», по мнению ряда авторов, не должна рассматриваться как жалоба, о которой идет речь в ст. 20 УПК РФ.

При ведении дела со стороны подозреваемого адвокату приходится приносить жалобы на действия органа уголовного преследования в связи с необоснованным применением мер процессуального принуждения либо заявлять различного рода ходатайства.

В ходе расследования и на этапе его окончания возможны ходатайства по поводу проведения тех или иных следственных действий, собирания доказательств, изменения квалификации предъявленного обвинения, прекращения дела производством и др. Допускается подача жалоб адвокатом прокурору либо суду на нарушения закона, допускаемые органом дознания, дознавателем, следователем.

2. Документы, относящиеся к стадии судебного разбирательства дела. Это могут быть разнообразные заявления, ходатайства, письменные объяснения и иные процессуальные документы но самым разнообразным вопросам, возникающим при подготовке дела к слушанию и в ходе судебного разбирательства.

На практике при рассмотрении гражданских дел помощь квалифицированного адвоката необходима прежде всего при составлении следующих документов:

Ходатайства об истребовании доказательств, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 57 ГПК РФ в этом ходатайстве должны быть не только обозначены само истребуемое доказательство, причины, препятствующие его получению, и место нахождения доказательства, но и указано, какие обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, могут быть подтверждены или опровергнуты данным доказательством, что может быть достаточно затруднительно для граждан;

Ходатайства об обеспечении доказательств;

Ходатайства о назначении экспертизы, представление суду вопросов, подлежащих разрешению при проведении экспертизы, заявления с просьбами к суду о назначении проведения экспертизы в конкретном судебно-экспертном учреждении или о поручении ее конкретному эксперту, заявления об отводе эксперта;

Заявления о восстановлении пропущенного процессуального срока;

Заявления об обеспечении иска, поскольку грамотный адвокат не только заранее допускает возможность возникновения ситуации, при которой непринятие мер по обеспечению иска может в дальнейшем затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда, по и просит суд о выборе наиболее целесообразной меры по обеспечению иска, так как эта мера (ст. 140 ГПК РФ) должна быть соразмерна заявленному истцом требованию.

При рассмотрении дел в порядке уголовного судопроизводства адвокатом могут составляться, в частности, следующие процессуальные документы:

Заявления об отводе судьи или других участников производства по уголовному делу;

Ходатайства о приобщении письменных документов и предметов к уголовному делу в качестве доказательств;

Ходатайства о признании доказательств недопустимыми;

Жалобы на действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда.

3. Документы, составляемые на стадии производства в суде второй инстанции. Основными документами этой группы в гражданском процессе являются апелляционные жалобы на решения мировых судей, кассационные жалобы па не вступившие в законную силу решения суда первой инстанции, частные жалобы на определения суда первой инстанции.

В уголовном процессе во второй инстанции адвокатом могут составляться апелляционные жалобы на не вступившие в законную силу приговоры и постановления, вынесенные мировыми судьями, кассационные жалобы на не вступившие в законную силу решения судов первой и апелляционной инстанций.

При рассмотрении дела во второй инстанции могут также составляться различные ходатайства, заявления, прочие документы.

4. Документы, относящиеся к стадии пересмотра вступивших в законную силу решений (приговоров), определений и постановлений суда. В гражданском процессе - это надзорные жалобы па вступившие в законную силу решения и определения суда, заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решений и определений суда, вступивших в законную силу. В уголовном процессе - надзорные жалобы па вступившие в законную силу приговоры, определения, постановления суда.

5. Документы, относящиеся к стадии исполнительного производства, например, заявления о выдаче дубликата исполнительного документа при его утрате, заявления о восстановлении пропущенного срока предъявления исполнительного документа к исполнению в гражданском процессе, ходатайства об отсрочке исполнения приговора в уголовном процессе и др.

6. Документы, составление которых возможно на нескольких стадиях процесса. В гражданском процессе примером такого документа служит, в частности, письменный отказ истца от иска, который может быть заявлен в суде как первой, так и второй инстанции. На разных стадиях процесса возможны также заявления, ходатайства, жалобы па действия должностных лиц и проч. В уголовном процессе это могут быть различного рода ходатайства к суду, связанные с исполнением приговора, снятием судимости и проч. (гл. 14 УПК РФ).

В зависимости от характера и содержания процессуальных документов, а также от правовых последствий их представления суду они могут быть разделены на следующие группы.

1. Процессуальные документы, направленные на возникновение, изменение или прекращение материально-правовых прав и обязанностей сторон процесса. Например, исковые заявления, письменный отказ истца от иска, признание иска и т.п.

Так, подавая исковое заявление о понуждении к заключению договора, лицо преследует цель наступления правовых последствий договора, т.е. желает получить определенные права и принять на себя обязательства материального характера, вытекающие из данного договора. Исковое заявление о признании сделки недействительной, напротив, направлено на аннулирование всех связанных с ней правовых последствий: при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное но сделке.

2. Процессуальные документы, направленные на возникновение, изменение или прекращение процессуальных прав и обязанностей сторон процесса, например ходатайства о представлении доказательств, а также на ход самого процесса, в частности, ходатайства об отложении дела.

Приведенная классификация весьма условна, поскольку ориентирована только па основную, наиболее значимую цель документа. Однако при рассмотрении и разрешении дел судами даже документы, направленные на возникновение, изменение и прекращение материально-правовых прав и обязанностей, влекут для сторон и определенные процессуальные последствия. Например, подавая исковое заявление, лицо желает признания за собой какого-либо материального права, однако параллельно приобретает процессуальный статус истца по гражданскому делу, что предполагает наделение его всеми процессуальными нравами и обязанностями этого участника процесса: знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения суду в устной и письменной форме; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам; возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; обжаловать судебные постановления и использовать предоставленные законодательством о гражданском судопроизводстве другие процессуальные права; нести все процессуальные обязанности, установленные действующим законодательством.

В уголовном процессе составляемые адвокатом документы связаны либо с доказыванием, либо с движением дела (отложение, приостановление, прекращение, изменение подсудности), либо с вопросами юридической квалификации.

Независимо от вида процесса и характера процессуального документа адвокат должен соблюдать установленные правила при его составлении.

Во-первых, это правило о процессуальной обоснованности документа: конкретные процессуальные действия должны быть опосредованы определенными видами процессуальных документов.

Например, в гражданском процессе при необходимости установления фактов, имеющих юридическое значение (факта родственных отношений, факта нахождения на иждивении, факта принадлежности правоустанавливающих документов лицу, имя, отчество или фамилия которого, указанные в документе, не совпадают с именем, отчеством или фамилией этого лица, указанными в паспорте или свидетельстве о рождении; факта владения и пользования недвижимым имуществом и проч.), в суд подается не исковое заявление, а заявление об установлении факта, имеющего юридическое значение, по содержанию значительно отличающееся от искового заявления.

Другой пример: лицо, стремясь сократить время судебного рассмотрения и не желая являться в суд, обращается в суд с заявлением о вынесении судебного приказа. Однако такое заявление возможно только тогда, когда лицо заявляет о взыскании денежных сумм или об истребовании движимого имущества от должника в соответствии со ст. 122 ГПК РФ (требования, основанные на нотариально удостоверенных сделках или сделках, совершенных в простой письменной форме; требования о взыскании с граждан недоимок по налогам, сборам и другим обязательным платежам; требования о взыскании начисленной, но не выплаченной работнику заработной платы и проч.), т.е. при отсутствии спора о праве. В случае Наличия спора о праве подача заявления о выдаче судебного приказа невозможна, требования лица должны оформляться исковым заявлением.

Во-вторых, адвокат обязан быть внимателен к формальной стороне документа.

Процессуальный документ должен содержать все необходимые реквизиты, установленные для документа данного вида законом. Например, в соответствии со ст. 125 АПК РФ исковое заявление должно содержать наименование арбитражного суда, в который подается это заявление; наименования сторон, их место нахождения (жительства); перечень прилагаемых документов; подпись истца или его представителя и др.

В-третьих, крайне важно содержание процессуальных документов. Прежде всего, оно должно отвечать требованиям законодательства. Так, уже упоминавшаяся нами ст. 125 АПК РФ определяет, что в исковом заявлении необходимо указать: требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, а при предъявлении иска к нескольким ответчикам - требования к каждому из них; обстоятельства, па которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства; цена иска, если иск подлежит оценке, и проч.

Кроме того, содержание процессуального документа должно излагаться ясно, последовательно, непротиворечиво, требования должны быть точно сформулированы.

В-четвертых, хотелось бы обратить внимание и на некоторые технические аспекты, достаточно важные при составлении процессуальных документов. Действующее процессуальное законодательство практически не содержит требований к техническим правилам оформления документов, однако соблюдение элементарных норм позволит значительно облегчить, ускорить и упорядочить работу по рассмотрению и разрешению дел.

Тексты процессуальных документов должны быть выполнены разборчиво, от руки или с использованием технических средств (пишущие машинки, компьютер), не карандашом, чтобы исключить стирание текста. Фамилии, имена и отчества физических лиц, наименования юридических лиц, органов, предприятий и учреждений следует указывать полностью хотя бы один раз (далее возможны сокращения и аббревиатуры). Не стоит допускать в тексте неоговоренных исправлений, зачеркиваний. Документы, исполненные па нескольких листах, следует прошивать и пронумеровывать, чтобы исключить потерю отдельных листов.

В уголовном процессе общие требования к порядку принесения ходатайств и жалоб и к их содержанию излагаются в гл. 15,43,48,49 и др. УПК.

§ 8. Общие требования к выступлению адвоката в судебных прениях.

Судебные прения - завершающая стадия работы адвоката при рассмотрении и разрешении как гражданских, так и уголовных дел в суде. Выступление адвоката в прениях подводит итог всей его работе. Речь адвоката при этом должна представлять собой краткое по форме, по максимально богатое по содержанию изложение своей позиции, подкрепленной надлежащими доказательствами. Выступление должно не только быть строго логичным и убедительным, по и оказывать эмоционально-психологическое воздействие па участников процесса. Основная цель выступления адвоката в судебных прениях - убедить суд в своей правоте, способствовать вынесению судом решения в пользу своего доверителя.

Теория адвокатуры и адвокатская практика выработали ряд наиболее общих требований, предъявляемых к судебной речи адвоката.

1. При выступлении в судебных прениях адвоката должен строго соблюдаться принцип законности.

Так, ст. 336 УПК РФ закрепляет особенности прений сторон при производстве с участием присяжных заседателей. В этом случае адвокат обязан касаться в своей речи только вопросов, которые подлежат разрешению присяжными. Адвокат не вправе затрагивать обстоятельства, рассматриваемые после вынесения вердикта, без участия присяжных. Если адвокат все же упоминает о таких обстоятельствах, председательствующий останавливает его и разъясняет присяжным, что указанные обстоятельства не должны быть приняты ими во внимание при вынесении вердикта.

Помимо соблюдения буквы закона, принцип законности предполагает четкое следование духу закона. Представляя интересы доверителя, адвокат не вправе в выступлении (и в любых иных своих действиях па любом этапе оказания юридической помощи) использовать несовершенство закона в целях, заведомо нарушающих права и законные интересы других лиц. «Произвольное толкование закона, продиктованное индивидуальными интересами, а тем более сознательное извращение закона может иногда способствовать достижению цели, по ненадолго. Профессионал не может ориентироваться на ущербно-житейское «закон - что дышло».

Принцип законности проявляется и в признании адвокатом авторитета суда, в проявлении уважения к праву, закону, суду и его требованиям. Профессионализм адвоката должен служить укреплению правовой культуры и ориентировать правосознание всех субъектов права па строгое соблюдение требований законности.

2. Выступление в судебных прениях должно отвечать требованиям этичности и соответствовать высоким нравственным критериям. Основное содержание этических требований к работе адвоката на этом этапе судебного рассмотрения дела в целом соответствует общим принципам и правилам адвокатской этики. Адвокат не должен допускать в своей речи некорректных, оскорбительных, ироничных высказываний. Непозволительно для уважающего себя, свою профессию, своих коллег адвоката провокационными замечаниями ставить другую сторону или ее представителя в глупое положение. Принцип состязательности процесса предполагает не только равное положение сторон, по и необходимость налаживания между ними конструктивного диалога па началах уважения человеческого достоинства противника.

Кроме того, всегда надо помнить, что прения, как завершающая стадия рассмотрения дела судом, для многих участников процесса - наиболее тяжелый в психологическом плане этап. Адвокат должен найти ту грань, которая позволит ему затронуть в своей речи все необходимые вопросы, обратить внимание суда па все значимые факты, не изменяя принципам гуманизма.

Особенно осторожно следует подходить к освещению в речи таких специфических вопросов, как, например, характеристика личности обвиняемого в совершении преступления. Данные о личности преступника играют роль при назначения судом наказания, потому адвокат не может не раскрыть их в своей речи перед присяжными. Но, поскольку в конечном итоге его речь адресована профессиональному судье, нужно попытаться остаться в рамках юридически значимых для дела характеристик, оценок, суждений. Излишняя эмоциональность и неоправданное сгущение красок будет «работой на публику», что не повлияет па судебное решение, но послужит не самой лучшей характеристикой работы адвоката. Сложность состоит в том, что определение значимости и достаточности обстоятельств является прерогативой не адвоката, а суда, но мы уверены в том, что профессионализм и такт квалифицированного защитника помогут ему в каждой конкретной ситуации найти ту грань, которая позволит совместить правовые аспекты и морально-этические требования.

3. Судебная речь адвоката должна быть содержательной, но при этом краткой и лаконичной. Содержательность в данном случае означает, что в выступлении должны быть отражены все наиболее значимые аспекты, имеющие значение для дела. Необходимо обратить внимание суда как на фактические обстоятельства дела, имевшие место в действительности и подтвержденные рассмотренными в судебном заседании доказательствами, так и па правовые моменты, вытекающие из фактических обстоятельств. Поскольку суд основывает свое мнение только па имеющих юридическое значение фактах, адвокат в отношении каждого произошедшего в реальности события, действия участников дела и иного обстоятельства должен раскрыть его правовую сущность, показать юридически значимые последствия, сделать основанный на законе вывод о правомерности или противоправности чего-либо. Ссылки на законы должны присутствовать при освещении каждого обстоятельства дела.

Адвокату следует понимать, что выступление в судебных прениях - несомненно важный, по не единственный вид его работы при рассмотрении и разрешении дела судом. Адвокат не должен пытаться вместить в свою речь мнения, оценки и суждения относительно абсолютно всех обстоятельств дела и доказательств, судом рассмотренных и исследованных. Гораздо целесообразнее попытаться акцентировать внимание суда на наиболее значимых фактах, на тех доказательствах, которые наилучшим образом обосновывают позицию адвоката, или на тех, которые, но его мнению, значимы для решения дела по существу, по которым суд не уделил должного внимания в ходе рассмотрения дела. Таким образом, правильно расставив акцепты, адвокат может усилить свою позицию. При вынесении же решения по делу суд примет во внимание все факты и обстоятельства, а не только те, которые нашли отражение в выступлении адвоката.

4. Речь адвоката в судебных прениях должна быть убедительный, поскольку задача его выступления - склонение мнения суда на сторону своего доверителя либо подзащитного, отстаивание их позиции в правовом споре при наличии противоположной позиции противной стороны.

Убедительность речи достигается прежде всего использованием логических приемов в ее построении. Перед прениями адвокат с учетом различных обстоятельств дела конструирует приблизительную схему своей речи.

Вести рассуждения адвокат может от общего к частному или, наоборот, от частных вопросов к формулированию выводов, по в любом случае все выводы должны быть четко аргументированы. Предварительная схема выступления может меняться в зависимости от позиции противоположной стороны, корректироваться при необходимости учета возникших по ходу судебного рассмотрения дела вопросов.

Адвокат должен четко придерживаться выбранной им логики изложения, использовать все формальные правила и приемы построения суждений и умозаключений, следить за тем, чтобы в его речи соблюдалась четкая взаимосвязь фактических и правовых аспектов, логичность, доказанность, последовательность рассуждений.

Убедительность речи предполагает ее доступность для того, на кого речь рассчитана. Поэтому необходимо учитывать, перед кем выступает адвокат - перед профессиональным судом или перед коллегией присяжных заседателей.

5. Для достижения эффективности речи, усиления ее выразительности могут широко использоваться различные ораторские приемы. Особенности выступления адвоката в судебных прениях различаются в зависимости от вида процесса - гражданского или уголовного, и роли адвоката в нем - представителя истца или ответчика, потерпевшего или обвиняемого.

Рассмотрим сначала основные аспекты выступления адвоката -в ходе прений в гражданском процессе. Судебные прения состоят из речей лиц, участвующих в деле, их представителей. Первым выступает истец, его представитель, затем - ответчик, его представитель. Третье лицо, заявившее самостоятельное требование относительно предмета спора в начатом процессе, и его представитель в судебных прениях выступают после сторон, их представителей. Третье лицо, не заявившее самостоятельных требований относительно предмета спора, и его представитель в судебных прениях выступают после истца или ответчика, в зависимости от того, па чьей стороне третье лицо участвует в деле.

Прокурор, представители государственных органов, органов местного самоуправления, организаций и граждане, обратившиеся в суд за защитой прав и законных интересов других лиц, выступают в судебных прениях первыми.

Выступление адвоката в ходе прений в гражданском судопроизводстве состоит, как правило, из следующих элементов:

Позиция но делу;

Доказательственная часть: анализ совокупности доказательств, подтверждающих позицию адвоката, и доказательств, опровергающих позицию противной стороны;

Правовая оценка доказательств;

Выводы по делу.

Это основные элементы, но помимо них выступление адвоката может содержать и иные, например вступительную часть, эмоционально-логические отступления, акцентирующие внимание на отдельных моментах.

Лица, участвующие в деле, их представители в своих выступлениях после окончания рассмотрения дела по существу не вправе ссылаться па обстоятельства, которые судом не выяснялись, а также на доказательства, которые не исследовались в судебном заседании.

Если суд во время или после судебных прений признает необходимым выяснить новые обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, или исследовать новые доказательства, он выносит определение (постановление) о возобновлении рассмотрения дела но существу. После окончания рассмотрения дела по существу судебные прения происходят в общем порядке.

После произнесения речей всеми лицами, участвующими в деле, их представителями они могут выступить с репликами в связи со сказанным. Право последней реплики всегда принадлежит ответчику, его представителю.

Содержание и порядок прений сторон в уголовном процессе регламентируется УПК РФ. Прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях участвует подсудимый. Могут участвовать и потерпевший, его представитель. Гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, подсудимый также вправе ходатайствовать об участии в прениях сторон.

Последовательность выступлений участников прений устанавливается судом. Первым во всех случаях выступает обвинитель, а последними - подсудимый и его защитник. Гражданский ответчик и его представитель выступают после гражданского истца и его представителя.

Участник прений сторон не вправе ссылаться па доказательства, которые не рассматривались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми.

Суд не вправе ограничивать продолжительность прений сторон, по адвокат все равно не должен необоснованно затягивать свое выступление, поскольку это притупляет внимание суда, затрудняет запоминание им отдельных фактов. Председательствующий может останавливать участвующих в прениях лиц, если они касаются обстоятельств, не имеющих отношения к рассматриваемому уголовному делу, а также доказательств, признанных недопустимыми.

После произнесения речей всеми участниками прений сторон каждый из них может выступить еще один раз с репликой. Право последней реплики принадлежит подсудимому или его защитнику.

Адвокат должен знать, что при рассмотрении судом дела по обвинению лица в совершении преступления позиция самого обвиняемого, его раскаяние в содеянном настолько важны, что защитник не может полностью заменить в процессуальном плане обвиняемого, в отличие от представителя стороны в гражданском процессе. Уголовно-процессуальный закон содержит правило о последнем слове подсудимого, которое предоставляется ему после окончания прений председательствующим. Никакие вопросы к подсудимому во время его последнего слова не допускаются, суд не может ограничивать продолжительность последнего слова подсудимого. При этом председательствующий вправе останавливать подсудимого в случаях, когда обстоятельства, им излагаемые, не имеют отношения к делу.

Адвокат должен строить свою речь таким образом, чтобы последнее слово подсудимого не только стало органической частью выступления адвоката, по и смогло еще раз подтвердить и эмоционально усилить выводы, прозвучавшие из его уст.

Если участники прений сторон или подсудимый в последнем слове сообщат о новых обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, или заявят о необходимости предъявить суду для исследования новые доказательства, суд вправе возобновить судебное следствие. По окончании возобновленного судебного следствия суд вновь открывает прения сторон и предоставляет подсудимому последнее слово.

Закон закрепляет право участников судебных прений представлять суду в письменном виде формулировки решений по основным вопросам предстоящего приговора (п. 7 ст. 292 УПК РФ). Это правило содержалось и в УПК РСФСР. К сожалению, адвокаты такой возможностью пользуются крайне редко.

ГЛАВА 7. ПРАВОВОЕ ОБСЛУЖИВАНИЕ АДВОКАТОМ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ (ОБЩИЕ ВОПРОСЫ).

Поэтому законодатель попреки радикальным призывам к полному следованию чистой состязательной модели судопроизводства придерживается рационального взгляда, оставляя в процессе не консервативные элементы, якобы сдерживающие состязательность, а действительно рациональные элементы, направленные на обеспечение реального, подлинного равенства сторон в процессе .

Арбитражный суд в процессуальном плане не занимает позицию наблюдателя, а способствует сторонам в порядке, предусмотренном арбитражным процессуальным законодательством, в собирании и представлении доказательств, поскольку субъектами арбитражного процесса могут быть и граждане, не всегда имеющие возможность пользоваться помощью адвокатов . В связи с этим трудно согласиться с той позицией, что по несложным делам любая сторона в состоянии представить шаблонный пакет документов; по сложным делам активная позиция арбитражного суда, определяющая направление сбора и исследования доказательств по делу, еще в большей степени является неуместной и непозволительной, если речь идет о реальной состязательности. Играя активную роль в сборе доказательств по собственной инициативе, арбитражный суд неминуемо утрачивает свою основную роль беспристрастного арбитра, неизбежно действует в интересах той или другой стороны .

В нормах, регламентирующих порядок производства по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, закреплены особенности реализации принципа состязательности. Здесь закон учитывает изначальное неравенство субъектов таких правоотношений, когда одним из участников является государство в лице его органов или организаций, а другим – частное лицо (гражданин или организация).

Государство как наиболее сильная сторона в процессе обладает большими возможностями для защиты своих прав и законных интересов. Поэтому в указанной сфере суд должен реализовать свои властные функции, проявлять инициативу с целью защиты более слабой стороны в процессе. Таким образом, можно выделить два элемента, составляющих концепцию состязательности в Арбитражном процессуальном кодексе РФ: активная деятельность участвующих в деле лиц по отстаиванию своей позиции в арбитражном процессе и активность суда по управлению и руководству процессом .

Здесь мы подходим к проблеме определения субъектов доказывания в арбитражном процессе при разрешении налоговых споров, а именно является ли арбитражный суд субъектом доказывания и какая часть бремени доказывания может возлагаться на суд.

По мнению С.В. Курылева, под доказыванием подразумевается деятельность, имеющая цель убедить суд в истинности рассматриваемых им фактов (сведений) .

С.С. Алексеев, М.К. Треушников, К.С. Юдельсон понимают под судебным доказыванием деятельность субъектов процесса по установлению при помощи указанных законом процессуальных средств и способов объективной истинности наличия или отсутствия фактов, необходимых для разрешения спора между сторонами .

Доказывание в арбитражном процессе – это логико-практическая деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по установлению наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих важное значение для правильного разрешения дела .

Таким образом, в зависимости от определения доказывания ученые-юристы либо относят суд к субъектам доказывания, либо исключают его из таковых.

А.А. Власов, Б.Д. Завидов, О.Б. Гусев с осторожностью указывают, что, несмотря на то что арбитражный суд первой инстанции имеет определенные правомочия по сбору доказательств, он все-таки при определенных условиях не наделен правом сбора таких доказательств по собственной инициативе .

К.С. Юдельсон полагает, что суд в гражданском процессе является субъектом доказывания фактов, положенных в основу решения, и субъектом обязанности по доказыванию . А.Ф. Клейнман придерживается прямо противоположной позиции .

Между тем с принятием АПК РФ 2002 г. можно с уверенностью сказать о том, что при рассмотрении дел, возникающих из административных и иных публичных, в том числе налоговых, правоотношений, суд следует отнести к субъектам доказывания. Так, согласно ч. 6 ст. 200 АПК РФ в случае непредставления органом или лицом, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), доказательств, необходимых для рассмотрения дела и принятия решения, арбитражный суд может истребовать их по своей инициативе. Аналогичная норма содержится в ч. 5 ст. 215 АПК РФ "Судебное разбирательство по делам о взыскании обязательных платежей и санкций".

Таким образом, если при применении ранее действовавшего АПК РФ 1995 г. суд, проявляя инициативу при сборе доказательств, должен был обосновывать ее путем сравнительного толкования размещенных в разных главах норм права, то в настоящее время в АПК РФ имеется прямая запись о праве суда истребовать необходимые доказательства по своей инициативе при рассмотрении дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений.

Г.А. Жилин полагает, что участие суда в формировании доказательственной базы для подтверждения юридических фактов, входящих в предмет доказывания, сводится к праву суда предложить сторонам и другим лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, в оказании им содействия при наличии соответствующего ходатайства в собирании дополнительных доказательств, если их представление для названных субъектов процесса оказалось затруднительно. Однако при уклонении стороны от обязанности по доказыванию необходимые доказательства могут быть не выявлены и юридические факты, имеющие значение для дела, не будут доказаны.

В результате дело будет разрешено вопреки фактическим обстоятельствам, имевшим место в действительности, поскольку по вине стороны они не стали предметом исследования и опенки при разрешении дела .

Вряд ли такой подход оправдан при разрешении налоговых споров.

Согласно ч. 2 ст. 66 АПК РФ арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного решения.

И.Г. Арсенов в связи с этим приходит к выводу, что такое полномочие появляется у суда именно тогда, когда из-за отсутствия доказательств какие-то обстоятельства, составляющие предмет доказывания, не установлены и это препятствует правильному рассмотрению дела. Содержание предмета доказывания – фактические обстоятельства дела – является, таким образом, критерием, определяющим пределы активности суда в получении судебных доказательств в арбитражном процессе. Это означает, что при рассмотрении спора по существу суд обязан принять меры для установления действительных обстоятельств дела. Вместе с тем непредставление в состязательном процессе кем-то из лиц, участвующих в деле, дополнительных доказательств не должно препятствовать принятию решения, приводить к бесконечному отложению дела. В таком случае суд обязан сделать выводы об обстоятельствах дела на основании оценки доказательств, имеющихся в наличии .

С принятием АПК РФ 2002 г. роль суда в административных спорах стала более активной. Суд может обязать госорган представить тот или иной документ, прислать своего представителя на судебное заседание и т. д. .

В связи с этим представляется не бесспорным утверждение И. В. Решетниковой о том, что развитие состязательности устранило суд из числа основных субъектов соблюдения доказательств по делу .

Правда, здесь следует отметить, что с развитием арбитражно-процессуального законодательства взгляды этого автора претерпели серьезное изменение. В публикации, помещенной в спецвыпуске, посвященном теме "Доказательства", в еженедельнике "Экономика и жизнь" – "Юрист" И.В. Решетникова отмечает: "В целом можно говорить, что процедура доказывания в новом процессуальном законодательстве выстроена на уровне современного мирового процессуального законодательства на основе состязательности процесса, но неизбежно отличается от доказывания в зарубежном процессе.

Основное кардинальное отличие российского доказывания от английского и американского состоит в стандарте доказывания. В странах состязательного процесса суд выносит решение, когда одна сторона более вероятно, чем другая, доказала факты своей правовой позиции, т. е. от суда не требуется установления истины по делу. Российский процесс по-прежнему ориентирован на то, что суд должен установить все юридически значимые обстоятельства дела, обосновывая их достаточными доказательствами.

Раньше закон требовал установления объективной истины по делу, теперь такого требования нет, но фактически ничего не изменилось. Неизменность российского законодательства в подходе к стандарту доказывания продиктована, скорее всего, традиционностью нашего представления о законности и обоснованности судебных актов, активностью суда в процессе доказывания" .

При этом автор исходил из того, что субъекты доказывания – это не все лица, участвующие в данном процессе, а только те из них, кто использует доказательства для достижения цели доказывания. Свидетели, эксперты, будучи участниками процесса доказывания, оказывают помощь в достижении данной цели, не неся обязанности доказать какие-либо обстоятельства по делу.

По общему правилу и в силу состязательности арбитражного судопроизводства доказательства представляются лицами, участвующими в деле. В силу ч. 3 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено АПК РФ.

Несмотря на то что процедура раскрытия доказательств недостаточно четко прописана в АПК РФ, тем не менее это значительный шаг вперед. Норма общего характера изложена в ч. 1 ст. 66 АПК РФ: "Доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют".

Первоначальное раскрытие доказательств имеет место при обмене состязательными документами. Истец в исковом заявлении указывает доказательства, подтверждающие те обстоятельства, на которые он ссылается. К исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования. Ответчик после получения искового заявления составляет и направляет истцу отзыв на исковое заявление. К отзыву должны быть приложены документы, которые подтверждают возражения относительно иска. При этом исковое заявление и отзыв со всеми приложенными документами направляются не только противоположной стороне, но и всем лицам, участвующим в деле. Таким образом, уже при обмене состязательными бумагами все лица, участвующие в деле, имеют представления об основаниях требований и возражений и об имеющихся доказательствах по делу.

Как последствие невыполнения требования, предусмотренного ч. 3 ст. 65 АПК РФ, является запрет лицам, участвующим в деле, ссылаться на доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, не были ознакомлены заблаговременно (ч. 4 ст. 65 АПК РФ). Законодатель избрал термин "заблаговременно". Очевидно, что заблаговременность означает раскрытие доказательств до начала судебного заседания, если иное не установлено АПК РФ.

На стадии подготовки дела к судебному разбирательству АПК РФ 2002 г. ввел процедуру предварительного судебного заседания. В предварительном судебном заседании арбитражный суд разрешает ходатайства сторон, которые в том числе могут относиться к истребованию доказательств по делу, определяет достаточность представленных доказательств, доводит до сведения сторон, какие доказательства имеются в деле. В предварительном судебном заседании стороны вправе представлять доказательства, заявлять ходатайства, излагать свои доводы по всем возникающим в заседании вопросам (ст. 136 АПК РФ). Несмотря на то, что АПК РФ говорит лишь о таком праве, обращаясь только к сторонам, очевидно, что иные лица, участвующие в деле, также обладают такими правами. Кроме того, лица, участвующие в деле, обладают широкими правами, в том числе представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, что также можно рассматривать в качестве составляющего элемента процедуры раскрытия доказательств.

Арбитражный суд оказывает содействие в собирании доказательств.

Подобная помощь может осуществляться в разных формах. В том случае, если лицо, участвующее в деле, не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, это лицо обладает правом обратиться к арбитражному суду с ходатайством об истребовании доказательства (ч. 4 ст. 66 АПК РФ). Невозможность получения доказательства может быть обусловлена разными причинами: отказ владельца доказательства предоставить его стороне, законодательный или иной запрет сообщать информацию частным лицам и т.д.

В ходатайстве об истребовании доказательства должно быть:

Обозначено доказательство (например, оригинал договора, хранящийся в нотариальном деле, и т.п.);

Указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством;

Указаны причины, препятствующие получению доказательства (отказ владельца документа передать его стороне спора и т.д.);

Указано место его нахождения.

Арбитражный суд, рассмотрев ходатайство об истребовании доказательства, вправе его удовлетворить, но может и отказать в удовлетворении ходатайства. При удовлетворении ходатайства суд выносит определение и истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится. При отклонении ходатайства об истребовании доказательства арбитражный суд исходит из того, что доказательство не относится к делу или недопустимо.

Арбитражный суд сохранил определенную активность в истребовании доказательств и по своей инициативе. В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Однако нередки случаи, когда названные субъекты не представляют необходимых доказательств. В связи с этим на арбитражный суд возложено истребование таких доказательств по собственной инициативе: в случае непредставления органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами доказательств по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд истребует доказательства от этих органов по своей инициативе (ч. 5 ст. 66 АПК РФ).

Для обеспечения состязательности процесса и соблюдения равенства сторон в процессе копии документов, истребованных арбитражным судом по своей инициативе, направляются судом лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют. Таким образом, суд оказывается вовлеченным в процесс собирания и раскрытия доказательств как довольно активный участник этого процесса.

АПК РФ предусматривает 2 пути получения истребуемого доказательства:

Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, после получения определения арбитражного суда должно направить доказательство непосредственно в арбитражный суд. Это основной порядок получения истребуемого доказательства;

При необходимости по запросу суда истребуемое доказательство может быть выдано на руки лицу, имеющему соответствующий запрос, для представления в суд (ч. 7 ст. 66 АПК РФ). Как правило, таким лицом выступает лицо, участвующее в деле, обратившееся к арбитражному суду с ходатайством об истребовании доказательства.

Когда лицо, от которого арбитражным судом истребуется доказательство, не имеет возможности его представить вообще или представить в установленный судом срок, это лицо обязано известить об этом суд с указанием причин непредставления в 5-дневный срок со дня получения копии определения об истребовании доказательства (ч. 8 ст. 66 АПК РФ). АПК РФ предусматривает санкцию за неисполнение названной обязанности в виде штрафа. Данная ответственность не применяется, когда арбитражный суд предлагает лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства.

Еще по теме 3. Собирание доказательств и их представление в суд:

1. Собирание доказательств происходит большей частью в стадии подготовки дела к судебному разбирательству. Основная обязанность доказывания лежит на сторонах.

В стадии судебного разбирательства наиболее полно реализуется принцип состязательности сторон, закрепленный в ст. 15 УПК РФ. Согласно этой норме, уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон; функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо; суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав; стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

Состязательность определяет все производство в этой стадии, включая и доказывание, а также полномочия участвующих в нем субъектов.

Несомненно, что суд является субъектом доказывания, поскольку в законе он назван среди субъектов собирания, проверки и оценки доказательств (ст. ст. 17, 86, 87, 88 УПК РФ).

А.П. Гуськова и Н.Г. Муратова вполне обоснованно считают, что сегодня одним из направлений дальнейшего совершенствования института доказывания в условиях развития элементов состязательности является уточнение границ (пределов) реализации судом конкретных правомочий Гуськова А.П., Муратова Н.Г. Судебное право: история и современность судебной власти в сфере уголовного судопроизводства. М., 2005. С. 118..

Вопрос о полномочиях суда по участию в доказывании зависит от степени его активности.

На этот счет в науке уголовного процесса существуют различные мнения. Одни ученые считают, что суд должен быть арбитром в споре между сторонами. Так, например, В.И. Зажицкий указывает, что "теперь суд в судебном разбирательстве уподобляется судье на ринге, который в конечном итоге поднимает руку победителя" Зажицкий В.И. О направлениях совершенствования уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2004. N 4. С. 31..

Теперь рассмотрим систему полномочий суда по участию в доказывании.

К сожалению, в УПК РФ нет нормы, которая бы предусматривала эти полномочия. Ни в ст. 29 УПК РФ, определяющей полномочия суда в уголовном судопроизводстве, ни в ст. 243 УПК РФ, посвященной председательствующему, ничего не говорится о полномочиях суда по участию в доказывании в стадии судебного разбирательства. Думается, что это серьезный недостаток, который должен быть устранен путем внесения в указанные статьи соответствующих дополнений.

Полномочия суда на участие в доказывании можно выделить, проанализировав главу 37 УПК РФ.

Так, И.Б. Михайловская выделяет три группы таких полномочий. К первой группе она относит процессуальные действия, которые могут производиться как по ходатайству сторон, так и по инициативе суда. К ним относятся такие действия, как оглашение показаний свидетеля и потерпевшего в случаях, когда их явка в суд оказывается невозможной (ч. 2 ст. 281 УПК РФ); назначение судебной экспертизы (ч. 1 ст. 283 УПК РФ); вызов для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования (ч. 1 ст. 282 УПК РФ); оглашение протоколов следственных действий и иных документов (ст. 285 УПК РФ); приобщение к материалам уголовного дела документов (ст. 286 УПК РФ). Вторую группу, по ее мнению, составляют процессуальные действия, которые могут производиться только по ходатайству сторон. Это - допрос свидетелей (ст. 278 УПК РФ) и осмотр вещественных доказательств (ст. 284 УПК РФ). Третью группу составляют те процессуальные действия, относительно которых закон не содержит прямых указаний об их инициаторе. К ним относится осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, предъявление для опознания и освидетельствование. Анализ статей 287 - 290 УПК РФ, регламентирующих указанные действия, как указывает И.Б. Михайловская, позволяет сделать вывод о возможности их проведения, как по ходатайству сторон, так и по инициативе суда, поскольку их юридической основой является определение или постановление суда, которое, как можно полагать, может быть вынесено и при отсутствии ходатайств сторон Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по доказыванию в уголовном процессе. М., 2008. С. 52 - 53..

В целом можно согласиться с предложенной системой классификации И.Б. Михайловской. Однако она почему-то называет их действиями, проводимыми с целью получения доказательств. С таким утверждением вряд ли можно согласиться, поскольку в стадии судебного разбирательства основное внимание уделяется, как правило, проверке и оценке доказательств. Собирание доказательств судом должно иметь определенные пределы, что обуславливается состязательным духом судопроизводства. Т.В. Моисеева считает, что реализация судом права на получение дополнительных сведений, содержащихся в показаниях подсудимых, потерпевших, свидетелей, в заключении эксперта, дополнительных документах, должна происходить лишь после того, как стороны заявят о том, что использовали свои возможности по представлению и исследованию доказательств. Такой подход вряд ли стоит считать обоснованным, поскольку он противоречит позиции правоприменителя, отрицающего возможность суда по собственной инициативе собирать доказательства.

Верховный Суд РФ в своих разъяснениях указывал, что вызов дополнительных свидетелей по собственной инициативе суда при отсутствии на то ходатайства одной из сторон процесса, во всяком случае, будет свидетельствовать о выполнении судом несвойственной функции либо стороны защиты, либо стороны обвинения Письмо Верховного Суда РФ от 24.12.2002 N 7 общ. - 220 с ответами на вопросы судов по применению УПК РФ..

Таким образом, суд вправе осуществлять свои полномочия, направленные на проверку и оценку имеющихся в деле доказательств, а собирание доказательств производится только по ходатайству сторон. В целом, анализируя полномочия суда по участию в доказывании, можно заключить, что суд является активным участником процесса доказывания.

Для этого в законе ему предоставлены все необходимые полномочия. Однако возложенная на суд обязанность вынести законное, обоснованное и справедливое решение по уголовному делу требует внесения некоторых изменений, при условии, что они будут направлены на проверку имеющихся в деле доказательств. Как видно из приведенной классификации полномочий суда, он ограничен позицией сторон в исследовании доказательств. Это затрудняет доказательственную деятельность суда и в конечном итоге отправление правосудия по уголовным делам. Для обеспечения большей независимости суда в УПК РФ следует внести изменения. В целом можно согласиться с Т.В. Моисеевой, которая предлагает в целях создания условий для постановления по делу законного, обоснованного и справедливого приговора в уголовно-процессуальном законе (ст. ст. 284, 287, 288, 289, 290 УПК РФ) необходимо четко записать, что суд по ходатайству сторон или собственной инициативе, в ходе судебного рассмотрения дела проводит осмотр вещественных доказательств, осмотр местности и помещения, следственный эксперимент, опознание и освидетельствование

От себя добавим, что в законе также следует указать, что все следственные действия, производимые судом по собственной инициативе, направлены на проверку имеющихся в деле доказательств. Собирать доказательства суд вправе только по ходатайству сторон.

Современный российский уголовный процесс построен по смешанному типу, в котором состязательность сторон в полной мере реализуется лишь в стадиях судебного производства, а в досудебном производстве - в рамках отдельных судебных процедур. Суд как участник состязательного уголовного судопроизводства участвует в доказательственном процессе в большей степени в рамках судебного следствия.

Так, авторы утверждают, что суд является субъектом собирания доказательств независимо от того, выполняет ли он определенные ходатайства сторон по получению информации или судебные действия, направленные на получение доказательств, осуществляемые им по собственной инициативе Победкин А.В. Некоторые вопросы собирания доказательств // Государство и право. 2003. N 1. С. 61.. В.П. Смирнов также отмечает, что около 7% доказательств, полученных в ходе судебного разбирательства, добывается судом Смирнов В.П. Проблема состязательности в науке российского уголовно-процессуального права // Государство и право. 2001. N 8. С. 57..

Изучая различные точки зрения по данному вопросу, можно сделать вывод, что активность суда - это самостоятельное инициативное использование судом полномочий, предоставленное ему законом.

Суд осуществляет свою доказательственную деятельность в рамках возникшего на основе обвинения правового спора между сторонами. Необходимо сделать уточнение, что суд в данной деятельности не выступает на чьей-либо стороне. Это положение будет являться одним из условий активности суда. Конституционный Суд РФ высказал свою позицию относительно данного условия активности суда в собирании доказательств в Определении от 6 марта 2003 г. N 104-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Бокситогорского городского суда Ленинградской области о проверке конституционности части первой статьи 86 УПК РФ Документ официально опубликован не был. Использован текст документа, содержащийся в информационной системе "Кодекс"..

Активность стороны всегда основана на ее процессуальных интересах, поэтому суд не может оставаться безучастным, когда сторона не проявляет активности только потому, что такая активность не будет отвечать процессуальным целям этой стороны.

В этом случае суд должен проявить активность посредством осуществления инициативных действий, воспользовавшись положениями, закрепленными в ст. ст. 86 и 87 УПК РФ. В данном случае, безусловно, можно согласиться с мнением А.В. Смирнова о допустимости субсидиарной активности суда в выяснении истины по делу. Эта деятельность одновременно представляет собой необходимое условие и одну из гарантий надлежащего (законного и справедливого) разрешения дела.

Только в том случае, когда для участников процесса не является очевидным результат исследования предоставленных или вновь полученных доказательств, нельзя говорить о каком-либо умалении принципа состязательности уголовного процесса. В странах англосаксонской системы права у суда есть право на инициативную проверку доказательств, в том числе и путем истребования новых Дзюбенко А.А. О процессуальной самостоятельности суда как субъекта доказывания (взгляд практикующего судьи) // Российский судья. 2008. N 2. С. 26 - 28.. В США судья не ограничивается фактами и доказательствами, представленным по выбору сторон. Он вправе вызвать и допросить дополнительных свидетелей, экспертов, назначить экспертизу как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе. При этом суд обязан делать это взвешенно и обоснованно

Таким образом, мера активности суда в таких классических типах состязательного процесса (указанных ранее стран) не противоречит началам состязательности.

Заключение

На основании изложенного материала можно сделать следующие выводы:

Активность суда необходима прежде всего для того, чтобы обеспечить сторонам подлинно равные возможности для отстаивания своих интересов, гарантировать вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора, основанного на установлении всех обстоятельств совершенного преступления посредством всестороннего, полного и объективного исследования доказательств. Активность суда должна проявляться в порядке, который наиболее способствовал бы раскрытию истины.

Мера активности суда в таких классических типах состязательного процесса (указанных ранее стран) не противоречит началам состязательности.

Безусловно, суд выступает в уголовном процессе в качестве самостоятельного и полноценного субъекта доказывания, обладающего специфической активностью в процессе доказывания, а также процессуальными полномочиями по собиранию, проверке, оценке уголовных доказательств, которые определяются конкретными целями и задачами отдельных стадий судопроизводства.

Исходя из принципа состязательности российского уголовного процесса, суд при исследовании доказательств не должен выступать ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а должен осуществлять свою деятельность в рамках, предусмотренных Уголовно-процессуальным кодексом в целях установления истины по делу.

На наш взгляд, под уголовно-процессуальным доказыванием следует понимать состоящую в собирании, проверке, оценке и представлении доказательств деятельность участников уголовного судопроизводства по обоснованию своей позиции по делу друг перед другом и (или) перед судом. Собирание, проверка и оценка доказательств являются урегулированными законом видами, элементами деятельности, направленной как на доказывание обвинения, так и на доказывание невиновности, меньшей виновности или смягчающих вину обстоятельств.

Понятие доказывания просто и логично для построения уголовного процесса на основе состязательности и равноправия сторон. Но использование данного понятия доказывания практически необходимо только в случае дальнейшего реформирования уголовного процесса в направлении развития, увеличения и детальной нормативной проработки прав и обязанностей защиты, процедур по ее участию в собирании, проверке, оценке и представлении доказательств.