Вправе ли исполнитель услуг по государственному контракту, заключенному по Закону № 44-ФЗ, привлекать соисполнителей (субподрядчиков)?
Если да, то каким документом следует оформить субподряд (заказ размещен не для субъектов малого предпринимательства, проект контракта ограничений не содержит, и исполнитель настаивает на заключении трехстороннего соглашения)?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу: исполнитель услуг может привлекать третьих лиц к исполнению контракта, только если такая возможность предусмотрена условиями самого контракта. Заключать в таком случае трехсторонний договор не нужно.
Обоснование вывода
Законом № 44-ФЗ прямо не предусмотрена возможность привлечения соисполнителей к оказанию услуг, предусмотренных контрактом, лишь отдельные положения данного закона свидетельствуют о такой возможности (см., например, ч. 5, 6 ст. 30 Закона № 44-ФЗ).
Однако при решении вопроса о возможности привлечения соисполнителей необходимо также учитывать положения гражданского законодательства, на котором в том числе основывается законодательство о контрактной системе (ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ).
Так, согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ, исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. При этом на основании ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. В этом, в частности, состоит отличие договора оказания услуг от договора подряда (гл. 37 ГК РФ), по которому подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Отсюда следует, что исполнитель услуг не может привлекать третьих лиц к исполнению контракта, если такая возможность не предусмотрена условиями самого контракта. Подчеркнем, что для применения нормы ст. 780 ГК РФ не требуется специальное указание в контракте на запрет привлечения к исполнению контракта третьих лиц (соисполнителей). Напротив, наличие такого запрета в документации о закупке и проекте контракта, хотя по существу и не противоречащее ст. 780 ГК РФ, формально можно квалифицировать как установление дополнительных требований к участникам закупки, не предусмотренных Законом № 44-ФЗ, что вступает в противоречие с ч. 6 ст. 31 этого Федерального закона.
В случае включения в контракт условия о привлечении соисполнителей к исполнению контракта необходимо учитывать, что законодательством не предусмотрена обязанность оформления трехстороннего соглашения в таком случае. Более того, возможность заключения трехстороннего государственного контракта не предусмотрена Законом № 44-ФЗ. А по смыслу ст. 706 ГК РФ, регулирующей порядок привлечения субподрядчиков, договоры «генерального» подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком соответственно. Указанные правила в силу ст. 783 ГК РФ могут быть применены и в случае привлечения соисполнителя к исполнению договора возмездного оказания услуг. Следовательно, заключать трехсторонний договор в случае привлечения соисполнителей к исполнению контракта не нужно.
Субподряд в рамках 44-ФЗ — это привлечении сторонних организаций для частичного или полного выполнения обязанностей по госконтракту.
В практике государственных закупок довольно часто встречаются ситуации, когда победитель торгов делегирует частичное или полное исполнение обязательств по контракту на третьих лиц.
Предусматривается 2 варианта привлечения субподрядчиков по 44-ФЗ:
когда подрядчик обязан воспользоваться услугами третьих лиц, в случае закупки у СМП, СОНКО, т.к. это отражено в требованиях заказчика;
подрядчик на собственное усмотрение нанимает субподрядчика для исполнения контракта. В данном случае присутствует ряд ограничений, о которых мы расскажем ниже.
Привлечение субподрядчиков из СМП, СОНКО
В ч. 1 ст. 30 44-ФЗ устанавливается, что государственные заказчики обязаны осуществлять не менее 15% от своего годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций.
Согласно п. 5 ст. 30 44-ФЗ, если заказчик в тендерной документации устанавливает требование к подрядчику, не являющемся СМП или СОНКО, привлечь к исполнению контракта субъекты малого предпринимательства, то он должен четко отразить объем работ, который должен быть выполнен такими организациями. Объем устанавливается в процентном соотношении от НМЦК.
При наличии данного требования, выигравший участник заключает договор субподряда с СМП, СОНКО, а заказчик засчитает объем выполненных работ таким субподрядчиком в счет годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства в отчете о проведенных закупках.
В случае нарушения подрядчиком, не являющимся СМП, СОНКО требования о привлечении таких организаций к исполнению контракта, договор должен быть расторгнут заказчиком в одностороннем порядке.
Помимо исполнения требования заказчика о привлечении субподрядчика, поставщики могут пойти на такой шаг по собственному усмотрению. Рассмотрим это обстоятельство подробнее.
Субподряд на исполнение государственного контракта
Некоторые подрядчики не ставят в известность заказчика о том, что к выполнению договора были привлечены третьи лица, а отследить подобные действия не всегда является возможным.
Почему же заказчику может не понравиться такой подход?
Все просто, составляя тендерную документацию, организатор торгов четко указывает обязательные условия для участников, например, наличие лицензий, СРО или определенного опыта в закупках.
Победитель тендера, подключая к исполнению контракта субподрядчика, может проигнорировать эти условия, что, вероятно, повлияет на качество и другие параметры выполнения работ (оказания услуг или поставку товара).
Естественно, заказчика может не устроить такой подход. Но отследить весь процесс исполнения договора можно только при наличии полной отчетности о движении денежных средств, затраченных на выполнение контракта.
Генподрядчик самостоятельно оплачивает все услуги по договору с субподрядчиком и несет полную ответственность перед заказчиком за качество этих услуг.
Запрет на привлечение субподрядчиков по 44-ФЗ
За нарушение запрета о привлечении субподрядчиков для исполнения контракта, к поставщику могут быть применены санкции.
В Федеральном законе о контрактной системе выделено ряд отраслей, в которых победителю торгов запрещено нанимать третьих лиц для выполнения госконтракта.
Ранее это относилось к сфере научно-исследовательских работ, но с 2017 года запрет коснулся субподряда на строительные работы, перечень которых находится ниже.
25.05.2017 вступило в силу ПП РФ 15.05.17 №570
Данный документ содержит:
список и объем работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, которые победитель госзаказа должен выполнить самостоятельно, без привлечения посредников;
изменения, которые были внесены в правила определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение обязанностей по контракту.
Перечень видов работ включает в себя 34 пункта:
1. Подготовительные работы
2. Земляные работы
3. Инженерная подготовка территории
4. Инженерная защита территории
5. Свайные работы
6. Устройство фундаментов и оснований
7. Возведение несущих конструкций
8. Возведение наружных ограждающих конструкций
9. Устройство кровли
10. Фасадные работы
11. Внутренние отделочные работы
12. Устройство внутренних санитарно-технических систем
13. Устройство внутренних электротехнических систем
14. Устройство внутренних трубопроводных систем
15. Устройство внутренних слаботочных систем
16. Установка подъемно-транспортного оборудования
17. Монтаж технологического оборудования
18. Пусконаладочные работы
19. Устройство наружных электрических сетей и линий связи
20. Устройство наружных сетей канализации
21. Устройство наружных сетей водоснабжения
22. Устройство наружных сетей теплоснабжения
23. Устройство наружных сетей газоснабжения
24. Устройство дорожной одежды автомобильных дорог
25. Работы по обустройству автомобильной дороги
26. Устройство верхнего строения железнодорожного пути
27. Устройство трубопроводов
28. Устройство переходов сетей и трубопроводов через естественные и искусственные препятствия
29. Устройство туннелей
30. Устройство штолен
31. Устройство искусственных сооружений
32. Дноуглубительные и водолазные работы
33. Гидротехнические работы
34. Благоустройство
Теперь заказчик обязан включить в условия тендерной документации возможные виды работ, которые подрядчик должен выполнить самостоятельно.
До 1 июля 2018 года совокупный объем конкретных работ, выполненных подрядчиком по условиям контракта, должен составлять не менее 15% от стоимости заключенного контракта.
После 1 июля 2018 года — объем самостоятельно выполненных работ поставщиком не должен быть меньше 25%.
Важно : в проект контракта заказчик включает только возможные виды работ, которые подрядчик может выполнить самостоятельно. А непосредственно при заключении контракта, по согласованию с подрядчиком, прописываются уже конкретные виды работ.
Все вышеописанные требования и условия распространяются на извещения и контракты, которые были опубликованы и заключены после вступления в силу постановления от 15 мая 2017 №570.
Видео "Субподряд в госзакупках"
Штрафы за нарушение запрета на субподряд по 44-ФЗ
Также новым постановлением предусмотрены санкции за нарушение подрядчиком условия о запрете использования субподряда.
Поставщик, воспользовавшийся услугами субподряда при оказании вышеописанных видов работ, должен оплатить штраф в размере 5% от стоимости выполненных субподрядчиком работ.
Субподряд по 223-ФЗ
В 223 Федеральном законе нет ограничений на привлечение третьих лиц для выполнения контракта. Поставщику необходимо внимательно изучить Положение о закупке заказчика. Как и в случае 44-ФЗ, там может быть обозначено требование к привлечению субподрядчиков из субъектов МСП.
Постановление Правительства N 1352 (с изменениями от 16.12.2016) предписывает обязательство оплаты договоров по 223-ФЗ в срок, не позднее 30 дней с даты подписания заказчиком актов о приемке товаров, работ или услуг по контракту.
Поэтому, если субподрядчик подбирается путем проведения закупки по 223 Федеральному закону, оплата за его услуги должна быть осуществлена в вышеуказанный срок после их приемки.
Генподрядчик не может ориентироваться на сроки, указанные в положении о Закупках заказчика для оплаты услуг субподряда, которыми он воспользовался для исполнения обязательств по контракту.
Оценивая нововведения в ограничениях на субподрядные работы можно заключить, что основной целью этого постановления является заставить поставщика выполнять обязательства по контракту самостоятельно, по крайне мере, хотя бы их часть.
Это поможет свести к минимуму деятельность компаний, которые только выигрывают тендер, а его исполнение полностью перекладывают на субподрядчиков, зарабатывая на разнице в стоимости контракта и оплате фактическому исполнителю.
ООО МКК "РусТендер"
Материал является собственностью сайт. Любое использование статьи без указания источника - сайт запрещено в соответствии со статьей 1259 ГК РФ
После определения победителя торгов следующим шагом и завершающим этапом является заключение контракта.
Государственный, муниципальный контракт - это договор , заключенный от имени Российской Федерации государственным, либо муниципальным заказчиком в целях обеспечения соответствующих государственных или муниципальных нужд. Проект контракта готовится Заказчиком самостоятельно, прилагается к документации об электронном аукционе и является неотъемлемой ее частью.
Зачастую на практике участники торгов сталкиваются с такими ситуациями, когда Заказчик в проекте контракта напрямую устанавливает запрет на привлечение субподрядчиков. Возникает вопрос, правомерно ли данное положение договора? Не ущемляется ли при этом законное право Исполнителя привлекать к исполнению своих обязательств других лиц?
Исходя из положений п. 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Таким образом, привлечение субподрядчика это право Исполнителя договора .
Вместе с тем, в силу принципа свободы договора, закрепленного гражданским законодательством, стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора. Исходя из данных положений закона, полагается, что в контракте возможно напрямую предусмотреть необходимость исполнить обязательство лично Исполнителем.
Почему же, собственно, Заказчики так «боятся» субподрядчиков?
Дело в том, что предложив наиболее низкую цену исполнения контракта и выиграв торги, будущие подрядчики, заключив государственный контракт, привлекают субподрядчиков, и государственный контракт полностью или частично выполняется организацией, не прошедшей конкурсный отбор, о деятельности которой государственный заказчик порой не имеет никакого представления. То есть, контракт полностью или в части выполняет не лицо, победившее на торгах, а выбранная самостоятельно подрядчиком организация.
По поводу условий о запрете привлечения субподрядчиков, судебной практике и в практике Федеральной антимонопольной службы сложилась неоднозначная позиция.
С одной стороны, ряд контролирующих органов - Минэкономразвития России и ФАС России то и дело указывают Заказчику на неправомерность таких условий контракта. (Решение ФАС России от 20.10.2014 по делу N К-1505/14, Решение ФАС России от 26 июля 2011 г. по делу N К-1578/11; Решение ФАС России от 24 января 2011 г. по делу N К-107/11)
Но вот обобщенная практика арбитражных судов, в том числе ВАС РФ, придерживаются иной точки зрения и, в подавляющем большинстве случаев, оправдывают подобные действия Заказчика. (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 N 13АП-8710/2015 по делу N А56-75576/2014, Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 21.04.2015 по делу N А22-4831/2014, Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.08.2015 по делу N А59-2287/2015).
Президиум ВАС РФ своим Постановлением от 28 декабря 2010 г. N 11017/10 по делу N А06-6611/2009 признает правомерным требование государственного (муниципального) заказчика, запрещающее привлечение подрядчиком субподрядчиков при исполнении соответствующего контракта, если не будет доказано, что это условие включено специально для того, чтобы обеспечить победу на торгах конкретному хозяйствующему субъекту.
В целом, Закон о контрактной системе не запрещает включать в документацию требования о способе и порядке исполнения договора, а также условие о том, чтобы работы по контракту выполнялись непосредственно подрядчиком. Установление данного требования не приводит к ограничению конкуренции.
Таким образом, исходя из положений закона и правоприменительной практики арбитражных судов, можно сделать вывод, что установление запрета в государственном или муниципальном контракте на привлечение субподрядчиков вполне правомерное действие Заказчика.
В соответствии с ч. 1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ заказчики обязаны осуществлять закупки в объеме не менее чем 15% совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом ч. 1.1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, с предоставлением преимуществ описанным в этой части социально ориентированным некоммерческим организациям (далее — СОНО) и субъектам малого предпринимательства (далее — СМП).
Одним из способов выполнения данной обязанности является предусмотренное ч. 5 ст. 30 Закона N 44-ФЗ проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее — контрагент), при котором заказчик устанавливает в извещении об осуществлении закупки требование к контрагенту, не являющемуся СМП или СОНО, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО.
Помимо извещения об осуществлении закупки, условие о привлечении к исполнению контрактов СМП, СОНО должно отражаться и в документации о закупке, в тех случаях, когда она составляется (ч. 1 ст. 50, ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 6 ст. 83 Закона N 44-ФЗ).
Указанное требование в силу ч. 6 ст. 30 Закона N 44-ФЗ также включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности контрагентов за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов СМП, СОНО. Типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов СМП, СОНО, в соответствии с ч. 7 ст. 30 Закона N 44-ФЗ могут устанавливаться Правительством РФ. Однако в настоящее время такие типовые условия Правительством РФ не утверждены.
Необходимо иметь в виду, что указания относительно привлечения к исполнению контрактов СМП, СОНО должны содержаться одновременно в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и контракте и должны быть единообразными (см. решения ФАС России от 10.03.2015 N К-167/15, от 18.11.2015 N К-1569/15, постановление ФАС России от 18.09.2015 N К-167/15/АК615-15).
Внимание
Как следует из письма Минэкономразвития России от 06.04.2015 N Д28и-837, специалисты этого министерства придерживаются позиции, что поскольку закупки у единственного контрагента в силу п. 3 ч. 1.1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ не включаются в совокупный годовой объем закупок в целях расчета доли закупок у СМП, СОНО, то объем привлечения к исполнению контракта СМП, СОНО контрагентом, контракт с которым заключен на основании ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, не включается в объем закупок заказчика у СМП, СОНО, даже если условие о таком привлечении было установлено в извещении о закупке у единственного контрагента (и контракте с ним) в тех случаях, когда такое извещение предусмотрено законом (ч. 2 ст. 93 Закона N 44-ФЗ). Нам данная позиция представляется обоснованной, однако ее подтверждения в судебной практике нам обнаружить не удалось.
Из ч. 6 ст. 30 Закона N 44-ФЗ следует, что учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у СМП, СОНО в соответствии с ч. 1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, и, соответственно, включается в указанный в ч. 4 ст. 30 Закона N 44-ФЗ отчет, объем привлечения к исполнению контракта СМП, СОНО, указанный в контракте. На это также прямо указывается в пп. «е» п. 2 Требований к заполнению формы отчета об объеме закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций (далее — Требования) — Приложения к Правилам подготовки отчета об объеме закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, его размещения в единой информационной системе, утвержденного на основании ч. 4.1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ постановлением Правительства РФ от 17.03.2015 N 238 (см. также письмо Минэкономразвития России от 19.11.2015 N Д28и-3335).
В связи с этим следует учитывать, что ФАС России неоднократно высказывала позицию, что объем привлечения СМП, СОНО к исполнению контракта должен устанавливаться конкретным значением (см., например, решения ФАС от 15.01.2015 N К-10/15, от 18.03.2015 N К-194/15, от 13.07.2015 N К-830/15, от 31.08.2015 N К-1048/15, от 23.11.2015 N К-1593/15, от 21.12.2015 N К-1809/15 от 16.02.2016 N К-188/15, от 29.02.2016 N К-249/16). Есть и пример подтверждения этой позиции судом — решение АС г. Москвы от 20.10.2015 N А40-122343/2015. Заметим, что в письме Минэкономразвития России от 22.12.2014 N Д28и-2777 высказано мнение, что указанный объем может быть определен со словами «не более», «не менее», однако это, на наш взгляд, менее соответствует буквальному тексту закона.
Специалисты Минэкономразвития России неоднократно высказывали мнение, что условие о привлечении СМП, СОНО к исполнению контракта, установленное извещением об осуществлении закупки, не должно применяться, если победитель определения контрагента сам является СМП или СОНО. В связи с этим рекомендовалось при подготовке проектов контрактов формулировать условие о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО с указанием на то, что оно не применяется в случае, если контракт заключается с СМП или СОНО (см. письма Минэкономразвития России от 17.09.2015 N Д28и-2812, от 16.11.2015 N Д28и-3336, от 25.11.2015 N Д28и-3374, разъяснения по вопросу 1 в письме Минэкономразвития России от 12.02.2016 N Д28и-281). Эта позиция, очевидно, базируется на буквальном прочтении указания ч. 5 ст. 30 Закона N 44-ФЗ о привлечении СМП, СОНО к исполнению контракта контрагентом, не являющимся СМП, СОНО. Однако, на наш взгляд, здесь речь идет обязанности победителя закупки, проводимой не исключительно среди СМП, СОНО, и исключения такой обязанности для победителя, являющегося СМП или СОНО, законом не предусмотрено. Кроме того, описанная позиция не соответствует указанию вышеприведенного пп. «е» п. 2 Требований, согласно которому в случае если контрагент, с которым заключен контракт в соответствии с ч. 5 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, является СМП или СОНО, то в объеме закупок привлечения СМП, СОНО учитывается объем, установленный условиями контракта в виде процента цены контракта. Отсюда можно сделать вывод, что и у победителя закупки, проводимой в соответствии с ч. 5 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, который сам является СМП или СОНО, возникает обязанность привлечения к исполнению контракта СМП, СОНО, причем в объеме закупок у СМП, СОНО учитываются только объемы такого привлечения.
В соответствии с тем же пп. «е» п. 2 Требований в объеме закупок у СМП, СОНО учитываются только объемы фактического привлечения в отчетном году к исполнению контрактов субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМП и СОНО. В связи с этим следует учитывать, что привлекать к исполнению контракта СМП, СОНО обязан именно контрагент, а заказчик должен предъявлять ему это требование (см. также письмо Минэкономразвития России от 28.01.2016 N Д28и-254). Причем ч. 2 ст. 101 Закона N 44-ФЗ обязывает заказчика осуществлять контроль за предусмотренным ч. 5 ст. 30 данного Закона привлечением контрагентом к исполнению контракта СМП и СОНО. Однако привлечение СМП, СОНО к исполнению контракта именно в объеме, указанном в контракте, не гарантировано.
Октябрь 12, 2016
Добрый день. Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ) не установлены ни порядок привлечения субподрядчиков, ни ограничения по объему работ, которые могут быть им переданы. В частности, как следует из положений ч. 5, ч. 6 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, в случае привлечения в соответствии с требованиями данной статьи к исполнению контрактов субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства объем такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта, определяется заказчиком самостоятельно и указывается в контракте.
В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок основывается, помимо прочего, на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.
Отношения между заказчиком, подрядчиком и субподрядчиком регулируются параграфом 1 главы 37 ГК РФ.В соответствии со ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не следует обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В данном случае подрядчик будет выступать в роли генерального подрядчика.
Как указано в п. 3 ст. 706 ГК РФ, генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
При этом ГК РФ также никоим образом не ограничивает объем работ, которые могут быть переданы на выполнение генеральным подрядчиком субподрядчикам.
Таким образом, если иное не предусмотрено документацией о закупках и самим контрактом, подрядчик вправе поручить выполнение какого угодно объема работ третьим лицам (субподрядчикам), оставаясь при этом ответственным перед заказчиком за исполнение обязательств по контракту.
В таком случае важно помнить, что договоры «генерального» подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком соответственно. И даже если заказчик и субподрядчик взаимодействуют, например субподрядчик сдает работы напрямую заказчику и (или) заказчик напрямую оплачивает эти работы, то только в силу их договоров с генеральным подрядчиком, который отвечает перед каждым из них за действия другого как третьего лица. Следовательно, заключение договора субподряда не означает, что те или иные права и обязанности подрядчика, закрепленные в договоре подряда с заказчиком, переходят к субподрядчику. Передача же всех прав и обязанностей субподрядчику влечет перемену подрядчика, что в силу требования ч. 5 ст. 95 Закона N 44-ФЗ недопустимо.
Отметим, что само по себе условие об оплате работ напрямую субподрядчику не противоречит законодательству (смотрите, например, п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).
Однако в рассматриваемой ситуации следует учитывать, что в силу ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 34, 95 данного Закона. В соответствии же с ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, кроме как по соглашению сторон в случаях, перечисленных в этой части. В силу положений ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги. Представляется очевидным, что в отсутствие в контракте специального условия оплата работ производится подрядчику (п. 1 ст. 702, ст. 711 ГК РФ). Соответственно, стороны не вправе заключить дополнительное соглашение к контракту об оплате работ напрямую субподрядчику.
Так что Вы можете привязать оплату по субподряду к госконтракту, если самим госконтрактом не установлен на это запрет.
