Предварительный договор - как острый нож в руках. Для умелого человека - мощное оружие, для рассеянного и неосторожного - большая опасность. Большинство из нас чувствуют себя на рынке недвижимости как в темном лесу. Таинственные слова ЕГРП,ЭД, НГСР, Росреестр, кадастровый паспорт, ликвидность жилья - способны ввести в ступор. В таком случае неопытные путешественники по рынку недвижимости предпочитают брать с собой проводника - риэлтора.

А те, кто не доверяют проводнику (вдруг, как Сусанин, заведет в болота), приглашают еще и защитника - юриста. Или сами знакомятся с картой местности и вооружаются. И сами несут ответственность за все, что произойдет в пути.

Когда речь идет о документах, надо руководствоваться главным правилом: читай, что подписываешь. А если не понимаешь, что написано, – приглашай специалиста. Именно такой совет дал нам директор АН «Шанс» Александр Авербах. В идеале специалисты советуют приходить на подписание договора вместе с юристом.

Ведь речь идет не о мешке картошке, а о недвижимости стоимостью более миллиона.

Давайте попробуем детально разобраться, что же такое предварительный договор, каким он должен быть, насколько он нужен и когда.

Что это такое?

Предварительный договор купли-продажи - это официально оформленный «протокол о намерениях» между покупателем и продавцом. По этому соглашению, стороны договариваются о заключении в будущем договора купли-продажи на условиях, оговоренных в предварительном договоре, т.е. предварительный договор имеет форму основного договора, причем несоблюдение этой формы приводит к недействительности договора. Согласно действующему законодательству РФ, предварительный договор должен в обязательном порядке содержать предмет сделки будущего основного договора, намеченную дату заключения основного договора и условия проведения сделки купли-продажи, а также иные существенные нюансы. Точную формулировку можно прочесть в ст. 429 Гражданского Кодекса РФ.

Кому и когда выгоден предварительный договор?

Кому более выгоден предварительный договор? Агентству недвижимости или клиенту? Тому, кто лучше его умеет использовать. Мы уже рассказывали о ситуации, когда женщина решила продать квартиру, чтобы потом купить себе другую. Она обратилась в агентство, там ей нашли покупателя и предложили заключить предварительный договор с некой суммой. Клиентка договор подписала, наивно думая, что этот документ в самых общих чертах просто закрепляет намерения. Вскоре она нашла другого покупателя, готового заплатить гораздо большую цену за ее квартиру. И уже на заключительном этапе сделки вдруг выяснилось, что бедолага неправильно поняла слово «предварительный» в названии договора. На самом деле его участников закон обязывает выполнять прописанные условия. В результате агентство недвижимости от имени покупателя подало на женщину в суд и принудило продать квартиру по указанной в договоре цене.

Когда предварительный договор выгоден покупателю? Допустим, мужчина решил купить 2-комнатную квартиру. Чтобы продавец «двушки» в последний момент не передумал, заключать сделку или не завысил цену тысяч на 100, как раз и пригодится предварительный договор с договором задатка. Они закрепляют цену и оговаривают сроки.

Когда предварительный договор выгоден продавцу? Когда вы договорились на словах, что покупатель приобретет именно вашу недвижимость и именно за оговоренную цену, чтобы можно было спокойно рассчитывать на эти деньги. И тогда, даже если покупатели найдут более интересный вариант, они десять раз подумают, прежде чем нарушить договор.

Семь причин для использования

Профессионалы оценивают предварительный договор как очень удобный инструмент, помогающий в сложных сделках. Поскольку он позволяет закрепить права и обязательства сторон в случае, если в ближайшем будущем (в течение недели-двух) провести сделку нельзя. Специалисты называют семь основных причин для использования предварительного договора.

1. Частично не готов комплект документов, а на их сбор требуется время.

2. Необходимо выполнить определенные условия перед проведением сделки (сняться с учета, получить разрешение в органах опеки и попечительства).

3. Человек вступает в наследство (а это занимает, как минимум, полгода), но стороны хотят зафиксировать свои намерения. Впрочем, юристы не рекомендуют заключать предварительный договор, пока от нотариуса не получено свидетельство о наследстве. Ведь за полгода, пока ожидается вступление в наследство, число собственников в квартире может измениться.

4. Покупателю необходимо собрать денежные средства в полном размере.

5. Один из продавцов отсутствует (находится в долгой командировке или в плавании) и не может лично подтвердить свое согласие.

6. При создании цепочки для альтернативной сделки. Ольга Бердюгина, директор АН «Золотой ключик» в таких случаях рекомендует заключать предварительные договоры по всей цепочке, и по договору задатка передавать не очень большие суммы, в пределах 100-200 тысяч рублей, чтобы не подвергать риску продавца или покупателя.

7. Закрепление намерений при покупке квартиры по субсидии или сертификату. Если объект приобретается по субсидии, обналичивание средств происходит после регистрации сделки в службе Росреестра. А на это может понадобиться более двух недель. Задача риэлтора – правильно просчитать сроки предварительного договора, сориентироваться, когда будут деньги и тем самым снизить риски для своих клиентов.

В этих случаях заключается предварительный договор, в котором стороны согласовывают условия сделки, которые являются для них значимыми.

Три повода для осторожности

В заблуждение по поводу предварительного договора может ввести слово «предварительный». Многие думают, что оно означает «промежуточный, примерный, ориентировочный» (именно такие синонимы существуют у слова «предварительный» в русском языке), то есть необязательный. С юридической же точки зрения «предварительный» – просто «отсроченный». И при этом - обязательный к исполнению.

Именно поэтому нужно тщательно взвесить все его плюсы и минусы, прежде чем ставить свою подпись. А риски юристы называют следующие:

1. Быстрое изменение цен. Поскольку предварительный договор жестко фиксирует цену недвижимости, с ним нужно быть особенно осторожными, когда происходит скачок или падение цен. Раз-два в год такие скачки - на 100-200 тысяч - возможны. И вероятно наступление ситуации, когда человек не сможет купить на вырученные от продажи квартиры деньги другое жилье.

2. Ответ придется держать в суде. Если одна из сторон передумала заключать основной договор, то ее можно принудить к заключению основного договора в судебном порядке. Аргументировать такой шаг можно, обратившись к п. 4 ст. 445 ГК РФ, которая гласит о том, что, если сторона, для которой в соответствии с законом заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Более того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Однако не стоит забывать, что обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен, либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. Поэтому одна из сторон предварительного договора должна заблаговременно письменно уведомить другую сторону о дате, месте и времени подписания основного договора.

3. Судьба задатка. Обычно предварительный договор связан с передачей некой суммы. Часто покупатель и продавец заключают предварительный договор купли-продажи квартиры, где предусмотрено внесение задатка. Покупатель квартиры в подтверждение своих намерений (а именно - заключить договор купли-продажи) передает задаток продавцу. Подразумевается, что, если покупатель передумает заключать договор купли-продажи, то задаток остается у продавца. Если же передумает продавец, то он обязуется уплатить покупателю двойную сумму задатка. Но в настоящее время судебная практика по поводу применения норм о задатке в предварительных договорах неоднозначна: суды часто признают недействительными пункты предварительного договора, в силу которых одна сторона перечислила другой денежную сумму в качестве задатка в счет платежей по предварительному договору. Выход – заключать отдельно предварительный договор и отдельно договор задатка.

Здесь тоже есть тонкость: сумма должна быть либо минимальной, с которой не очень жалко расстаться, либо она должна составлять более половины оговоренной цены. Потому что есть статья в Гражданском кодексе, в которой написано, что при уплате более половины стоимости продавец не имеет права требовать назад имущество, а только оставшуюся часть суммы.

Каким он должен быть

Скачать образец предварительного договора можно из интернета и «подправить» его под себя. Однако предварительный договор является законным только в том случае, если в нем конкретно прописаны существенные условия.

1. Фамилии, имена, отчества физических лиц с данными паспортов, с указанием адреса и места жительства. Если вторая сторона отказывается предъявлять паспорт (утерян, в наличии только копии и т.п.), юристы предупреждают: не подписывайте предварительный договор!

2. Точные данные о самом объекте недвижимости: адрес, этажность дома, этаж, количество комнат, площадь, а также свидетельство о государственной регистрации права и правоустанавливающий документ.

3. Стоимость недвижимости. Установленная в договоре цена и будет той, по которой передается жилье (не забудьте в скобках «расшифровать» сумму прописью). При этом важно оговорить, что цена является окончательной и не подлежит изменению, что продавец не имеет права требовать от покупателя других сумм, кроме указанной в договоре цены. Это защитит от продавца, который вымогает дополнительные средства для получения свидетельства о праве собственности, например, или других действий, которые и так обязан выполнять по закону.

4. Сведения о деньгах. Если покупателем (в качестве обеспечения исполнения обязательств в будущем) была передана по предварительному договору определенная сумма денег, стороны должны прописать дальнейшую судьбу переданной денежной суммы. Имеются в виду случаи возвращения полученных средств покупателю, случаи оставления у продавца, зачет в стоимость жилья и т.д.

5. Срок данного договора, то есть когда стороны намерены заключить основной договор. Если такой срок не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента подписания предварительного договора.

Если соблюдены эти требования, тогда предварительный договор действителен. Если один из первых трех пунктов неверен, договор можно признать ничтожным.

Согласно букве закона, желательно заверить договор у нотариуса. Это стоит денег, но спокойствие и уверенность в завтрашнем дне ценятся значительно дороже. Он, кстати, проверит все документы (паспорта, документы на жилье) и станет свидетелем передачи гарантийной суммы.

Каждая сторона хранит копию договора вплоть до сделки. Все копии уничтожаются после подписания основного договора.

История в тему

Одна москвичка чуть не стала жертвой квартирных мошенников. Она нашла себе трехкомнатную квартиру, заключила предварительный договор сроком на месяц, указала размер задатка (запросили 5% стоимости) и обратилась в это же агентство для продажи своей «однушки». После чего расслабилась: ведь задаток солидный – продавец отказаться не должен, а ее квартира находится в хорошем районе и прекрасном состоянии, т.е. продастся быстро.

Не тут-то было! Из агентства в течение месяца не звонили, покупатели не приходили. А до сделки оставалась неделя… Впоследствии выяснилось, что продавец «трешки» был в сговоре с агентом. Они знали, что, не продав однокомнатную квартиру, девушка не купит трехкомнатную. Значит, задаток останется у продавца «трешки». А сумма солидная… Неизвестно, сколько наивных людей «попались» на эту удочку и лишились задатка, но девушка смогла самостоятельно найти покупателя для своей квартиры за три дня (повезло!) и сделка состоялась.

Статья подготовлена при участии юриста АН «Жемчужина-Риэлти» Эдуарда Шалина

Кстати, мы завели канал в Telegram, где публикуем самые интересные новости о недвижимости и риэлторских технологиях. Если вы хотите одним из первых читать эти материалы, то подписывайтесь: t.me/ners_news .

Подписка на обновления

Предварительным называется договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором ().

Такой договор должен заключается в форме, которая установлена для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме договора влечет его недействительность (ничтожность).

В предварительном договоре стороны должны указать предмет и другие существенные условия основного договора. В обязательном порядке указывается срок заключения основного договора. При несоблюдении сторонами этого правила основной договор заключается в течение года.

Если в течение срока действия предварительного договора основной договор сторонами не заключен, либо одна из сторон не направила другой стороне предложение заключить основной договор, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются.

Нередки случаи, когда одна из сторон уклоняется от заключения основного договора. В этом случае другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о заключении основного договора. Если будет установлено, что одна из сторон уклонялась от заключения договора необоснованно, она обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки.

С какой целью заключается предварительный договор?

Как правило, в тех случаях, когда вещи, которая является предметом, например, договора купли-продажи, у будущего продавца еще нет в наличии. Но продавец уверен, что эта вещь у него появится в недалеком будущем.

Покупатель, заинтересованный в покупке именно этой вещи, хочет получить гарантии, что она не будет продана кому-то другому. Поэтому стороны будущего договор купли – продажи индивидуально – определенной вещи (квартиры, автомобиля, антиквариата) письменно договариваются о том, что как только вещь поступит в собственность продавца, последний будет обязан продать ее покупателю, поименованному в предварительном договоре.

В предварительном договоре стороны оговаривают все основные условия продажи вещи, включая, конечно же, и ее цену.

Нередко стороны предварительного договора обеспечивают его исполнение задатком, что, на наш взгляд, является разумным.

О существенных условиях основного договора, которые должны быть включены в договор предварительный, следует сказать особо.

Статья 432 ГК РФ, являясь общей нормой для всех договоров, к существенным условиям относит предмет договора, условия, которые прописаны в законе как существенные для определенных видов договоров, а также все те условия, на включение которых в договор настаивает одна из его сторон.

Если существенные условия в договор не включены, такой договор заключенным не считается.

Теперь предположим, что стороны заключили предварительный договор купли-продажи квартиры - жилого помещения. Откроем статью 558 ГК РФ и посмотрим, какие условия закон относит к существенным в договорах данного вида.

Мы увидим, что одним из таких условий является перечень лиц, которые сохраняют права пользования продаваемой квартирой.

Далее представим ситуацию, что названное условие в предварительный договор купли-продажи включено не было (оставлено на потом), а при подписании основного договора продавец включить это условие в договор отказался.

Если покупатель расценит такой отказ как уклонение продавца от заключения основного договора и обратится в суд с требованием о принуждении продавца договор заключить, то шансов выиграть дело у него не будет.

Суд, отказывая в покупателю, укажет в решении, что в предварительный договор не включено существенное условие, предусмотренное законом для договоров купли – продажи жилых помещений, и на этом основании признает предварительный договор незаключенным.

Следовательно, в этом случае покупатель (да и продавец тоже) вообще не сможет потребовать заключения основного договора, поскольку такие требования могут исходить только из предварительного договора, которой заключен и стал обязательным для его исполнения сторонами.

А если стороны представят основной договор на регистрацию в неизменном виде, то в ней будет отказано по той же причине: несоблюдение требований закона о включении в договор упомянутого списка лиц.

К существенным закон относит не только условия им установленные, но и все те, на которых наcтаивает одна из сторон договора.

Не откладывайте включение этих условий на момент подписание основного договора. Ведь если другая сторона откажется их принять при подписании основного договора, он будет заключен на условиях договора предварительного.

А если Вы откажетесь подписать основной договор без включения в него требуемых Вами условий, которые не были прописаны в предварительном договоре, то другая сторона с большой долей вероятности получит в суде решение о понуждении Вас заключить договор на условиях предварительного договора.

Вывод из сказанного такой: предварительный договор необходимо составлять с такой же педантичностью, как и основной договор с тем, чтобы все существенные условия предварительного договора трансформировались в основной договор таким образом, который бы устроил Вас как сторону договора, и договор с точки зрения закона считался заключенным. Исходите, в конце-концов, из того, что разница между предварительным и основным договорами состоит только во времени их исполнения.

Рузский районный суд (Московская область) - Гражданские и административные

Поскольку доводы истца, на которых он основывает заявленные требования, являются обоснованными, подтверждаются представленными в дело доказательствами, не опровергнуты ответчиком. В соответствии с п.2 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного...

Решение № 2-2312/2018 2-2312/2018~М-2323/2018 М-2323/2018 от 30 октября 2018 г. по делу № 2-2312/2018

Усольский городской суд (Иркутская область) - Гражданские и административные

Его купить. Не смотря на то, что указанный договор имеет название «расписка», поскольку между ним и ответчиком было достигнуто соглашение по всем условиям, предусмотренным ст. 429 ГК РФ. После ДД.ММ.ГГГГ он звонил ответчику, на что тот ответил, что покупать земельный участок передумал. В связи с неисполнением ответчиком своего обязательства, последний должен...

Решение № 2-1282/2018 2-1282/2018~М-1345/2018 М-1345/2018 от 30 октября 2018 г. по делу № 2-1282/2018

Тындинский районный суд (Амурская область) - Гражданские и административные

Товар покупателю определяется договором купли-продажи, а если договор не позволяет определить этот срок, в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 314 настоящего Кодекса. Согласно ст. 429 Гражданского кодекса РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. ...

Решение № 2-907/2018 2-907/2018~М-841/2018 М-841/2018 от 30 октября 2018 г. по делу № 2-907/2018

Ордынский районный суд (Новосибирская область) - Гражданские и административные

Задатком хотя бы одного из вышеуказанных качеств лишает его свойства задатка. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению в будущем основного договора, и применения при наличии к тому оснований (уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной функции...

Решение № 2-612/2018 2-612/2018~М-616/2018 М-616/2018 от 30 октября 2018 г. по делу № 2-612/2018

Палласовский районный суд (Волгоградская область) - Гражданские и административные

Купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество. Пункт 1 ст. 429 ГК РФ определяет, что по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным...

Решение № 2-6185/2018 2-6185/2018~М-6274/2018 М-6274/2018 от 30 октября 2018 г. по делу № 2-6185/2018

Абаканский городской суд (Республика Хакасия) - Гражданские и административные

28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" разъяснено, что к отношениям сторон предварительного договора (статья 429 ГК РФ), по условиям которого гражданин фактически выражает намерение на возмездной основе заказать или приобрести в будущем товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних, бытовых и...

Решение № 2-4247/2018 от 29 октября 2018 г. по делу № 2-4247/2018

Октябрьский районный суд г. Новосибирска (Новосибирская область) - Гражданские и административные

Или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение). В соответствии с п.1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный...

Решение № 2-5102/2018 от 29 октября 2018 г. по делу № 2-5102/2018

Ленинский районный суд г. Новосибирска (Новосибирская область) - Гражданские и административные

Размер задатка 50 000 рублей указан в п. 4.2.1 предварительного договора. Действительно, гражданский кодекс РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), предусматривающего обязанности сторон по заключению в будущем основного договора и применение при наличии к тому оснований (уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной функции задатка (...

В этом выпуске пойдёт речь о сроках действия предварительного договора купли-продажи в ситуации, когда между сторонами заключён такой договор. Закрепить намерение продать объект недвижимости, т.е. совершить сделку купли-продажи в будущем, можно путём заключения предварительного договора купли-продажи. Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ, по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Поэтому условия основного договора должны быть отражены в предварительном договоре.

Об изменении и расторжении договора купли-продажи мы говорили в предыдущем выпуске, указанные положения применяются и к предварительному договору.

В некоторых случаях продавцом по предварительному договору может быть застройщик, т.к. Застройщик не может сразу подписать договор купли-продажи квартиры, квартира просто еще не создана и ему сложно определить момент окончания строительства.

Почему следует обращать внимание на срок действия предварительного договора?

В соответствии со ст. 190 ГК РФ срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое неизбежно должно наступить.

Если с календарной датой и временем все понятно, то неизбежные события необходимо разъяснить отдельно. Критерием неизбежности может быть независимость наступления события от воли сторон, т.е. сторона своими действиями не сможет создавать условия для изменения такого срока. Примерами таких неизбежных событий может быть: весна, новый год, пасха, полнолуние и др.

Часто в предварительных договорах используют различные формулировки, например: «заключить основной договор купли-продажи в течение 30 дней со дня государственной регистрации права собственности продавца» или «заключить основной договор купли-продажи в течение 180 дней со дня получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию» и т.д.

Чем плохи такие формулировки?

Указанные примеры событий не обладают признаками неизбежности, поскольку для появления права собственности продавец должен совершить определенные действия, а он может их и не совершать. С вводом дома в эксплуатацию ситуация аналогичная.

В силу положений п. 2 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ и ст. 16 ФЗ N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» ввод дома в эксплуатацию и государственная регистрация прав правообладателя носят заявительный характер и осуществляются на основании заявления.

Положения ч. 4 ст. 429 ГК РФ предусматривают то, что в случае если срок заключения основного договора в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Поэтому при наличии такой неопределенности в сроках, предварительный договор действует всего один год.

После прекращения действия предварительного договора купли-продажи, заставить продавца совершить сделку на тех же условиях будет сложно, а иногда и невозможно. У продавца останется обязанность вернуть деньги, если он их получал по предварительному договору. Поэтому в предварительном договоре срок заключения основного договора должен быть указан в виде календарной даты или события, которое неизбежно должно наступить.

В случае если срок предварительного договора подходит к концу, а совершить сделку еще невозможно, необходимо до окончания срока действия предварительного договора направить другой стороне предложение заключить основной договор. Это позволит не дать предварительному договору прекратить свое действие, согласно ч. 6 ст. 429 ГК РФ.

Заключение основного договора купли-продажи приводит к исполнению предварительного договора, а как мы уже говорили в предыдущем выпуске «исполнение является одним из способов прекращения обязательств» согласно ст. 408 ГК РФ.

Для заключения договора помимо волеизъявлений его сторон зачастую необходимо наличие иных предусмотренных в законодательстве элементов состава договора, а также наличие предпосылок его действительности, отсутствие которых означает ничтожность или оспоримость договора.

Для предварительного договора не характерны элементы состава и предпосылки действительности основного договора. Когда стороны не готовы заключить основной договор, но желают это сделать в будущем, заключается предварительный договор. С помощью предварительного договора создается предпосылка для заключения основного договора.

Для заключения предварительного договора стороны должны достигнуть соглашения по всем существенным условиям договора (п.1 ст.432 Гражданского кодекса РФ). В соответствии с п.3 ст.429 Гражданского кодекса РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора.

Исходя из буквального понимания указанной нормы, в предварительном договоре должны быть согласованы все существенные условия будущего договора. Однако условия, позволяющие установить существенные условия основного договора не равнозначны существенным условиям основного договора. В пункте 3 ст. 429 Гражданского кодекса РФ говорится о согласовании в предварительном договоре таких условий, которые позволят установить существенные условия основного договора.

Необходимо отметить, что условия, позволяющие установить существенные условия основного договора являются оценочным и у суда огромная возможность усмотрения в данном вопросе.

Указанное выше понятие необходимо толковать в совокупности со ст.446 Гражданского кодекса РФ, согласно которой в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании названной статьи либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда. Указанная норма допускает включение в предварительный договор положения о том, что условия основного договора, по которым стороны не смогут достичь соглашения, будут дополнены решением суда.

В соответствии с п.1 ст.432 Гражданского кодекса РФ существенными являются условия о предмете договора, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, в предварительном договоре должно содержаться условие, позволяющее установить предмет основного договора. Иные существенные условия основного договора могут быть или указаны в предварительном договоре, или оставлены для последующего согласования. В последнем случае стороны предварительного договора при возникновении преддоговорного спора имеют право обращаться в суд с требованием определить условие, по которому они не могут прийти к соглашению.

В случае если в предварительном договоре указано, что условие о цене будет определено сторонами в основном договоре, такая запись должна расцениваться арбитражным судом как достижение согласия сторон о включении в основной договор данного условия, и разногласия по установлению конкретной цены также подлежат рассмотрению арбитражным судом.

Согласно п.2 ст.429 Гражданского кодекса РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. В случае если основной договор составляется устно, предварительный договор может быть заключен в письменной форме. Такое решение призвано придать отношениям сторон определенность и защитить лиц, заключающих предварительный договор, от принятия поспешных выводов. Последствием несоблюдения правил о форме предварительного договора является его ничтожность.

Так, если в соответствии с Гражданским кодексом РФ основной договор должен быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами (например, договор продажи недвижимости (ст.550 ГК РФ), договор аренды здания или сооружения (ст.651 ГК РФ)), предварительный договор, заключенный сторонами посредством обмена документами, является ничтожным.

Гражданский кодекс РФ разграничивает форму сделок и их государственную регистрацию, которая не является требованием к форме (ст.164). Предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить основной договор, подлежащий государственной регистрации, не подлежит такой регистрации.

Необходимо отметить, что понуждение к заключению основного реального договора невозможно, в том числе на основании решения суда. Однако, это вовсе не означает исключение реальных договоров из сферы применения предварительного договора, направленного на заключение реального договора и позволяющего в случае незаключения основного договора рассчитывать на возмещение убытков, причиненных уклонением от исполнения обязательства заключить договор.

Действующее законодательство устанавливает ряд оснований недействительности сделок о распоряжении имуществом (например, совершение неуправомоченным лицом сделки, направленной на распоряжение имуществом; совершение крупной сделки без одобрения советом директоров - наблюдательным советом - акционерного общества или общим собранием акционеров и др.). Поскольку предварительный договор не является сделкой о распоряжении имуществом, на него не должны распространяться специальные требования действительности договора, применимые к обязательственным сделкам. Например, заключение предварительного договора об имуществе, которым сторона не может распоряжаться из-за отсутствия необходимых полномочий, не влечет его недействительность.

В пункте 2 ст.429 Гражданского кодекса РФ установлено единственное специальное основание недействительности предварительного договора - несоблюдение правил о форме. Общие основания недействительности сделок не содержат исключений в отношении предварительного договора.

В судебной практике можно встретить ряд дел, в которых суды признавали недействительными предварительные договоры купли-продажи и договоры аренды объектов недвижимости, не находящихся к моменту заключения предварительных договоров в собственности будущих продавцов (арендодателей). Указывая на ничтожность предварительных договоров аренды, суды ссылаются на недопустимость распоряжения будущими продавцами (арендодателями) объектами недвижимости, не принадлежащими им, путем заключения предварительных договоров, а также на невозможность понудить лиц, не являющихся собственниками соответствующего имущества, к заключению основного договора.

Существует иная практика судов, которая соответствует изложенной выше точке зрения. В этом случае их доводы строятся на том, что предметом предварительного договора является не передача прав на объект недвижимости, а обязательство сторон в будущем заключить договор. Следовательно, заключение предварительного договора нельзя рассматривать как действие по распоряжению имуществом. Таким образом, вывод о том, что необходимым условием предварительного договора о распоряжении недвижимым имуществом является наличие у лица права собственности на это имущество, основан не на законе.

Указанный вопрос стал предметом внимания Президиума ВАС РФ, который рассмотрел спор, касающийся предварительного договора о заключении в будущем договора аренды помещения в строящемся здании торгового центра. На момент заключения предварительного договора будущий арендодатель не только не являлся собственником будущего объекта аренды, но и сам объект аренды еще не существовал как самостоятельный объект права. В результате рассмотрения этого спора была выработана следующая правовая позиция: "Использование юридической конструкции предварительного договора передачи имущества (в частности, аренды) имеет своей целью юридически связать стороны еще до того, как у контрагента появится право на необходимую для исполнения вещь, с тем чтобы в установленный им срок восполнить отсутствие условия, необходимого для заключения основного договора. То, что лицо ввиду невозможности или недобросовестности может и не исполнить свое обязательство по предварительному договору о заключении основного договора (не станет в установленный срок собственником вещи, подлежащей передаче, или, став им, уклонится от заключения основного договора), в принципе не может рассматриваться в качестве основания для признания предварительного договора недействительным, поскольку подобные обстоятельства могут иметь место на стадии исполнения, но никак не заключения предварительного договора. В свою очередь, контрагент может в судебном порядке потребовать либо взыскания убытков, причиненных незаключением основного договора, либо принудительного заключения договора".

Учытывая вышеизложенное, по предварительному договору не всегда можно требовать понуждения заключить договор. Правопорядок предъявляет к основному договору более высокие требования, чем к предварительному. В ряде случаев для обеспечения действительности договора, помимо достижения соглашения по всем его существенным условиям в требуемой форме, необходимо наличие предпосылок действительности основного договора. Например, предпосылкой действительности договора, направленного на распоряжение имуществом, является возможность лица обладать распорядительной властью в отношении этого имущества. В противном случае указанный договор является недействительным.

Предпосылки действительности, характерные для основного договора определенного вида (типа), не распространяют свое действие на предварительный договор. Если к моменту заключения основного договора отсутствуют предпосылки его действительности, требование о понуждении заключить договор не может быть удовлетворено. Это объясняется тем, что недопустимо удовлетворение, в том числе в судебном порядке, требований участника гражданского оборота, которые имеют своим содержанием то, что ему не положено по закону. Предварительный договор не является правовой конструкцией, позволяющей обходить требования, установленные для основного договора. Заключение предварительного договора без соблюдения указанных требований не должно приводить к выводу о том, что они не будут предъявлены в отношении основного договора.