Любая концепция правопонимания, как мы отмечали выше, так или иначе признает наличие позитивного права. Одни концепции отождествляют право и позитивное право (закон), другие считают, что право существует автономно от закона (позитивного права), третьи — право возникает и действует при реализации закона (позитивного права). В силу особой значимости позитивного права остановимся подробнее на его понятии.

Позитивное, или положительное (от лат.positivus - положительный), представляет собой право официальное, т. е издаваемое государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативно-правовых актах (законах, указах президента, постановлениях правительства и др.) или иных источниках права.

Само слово «положительное» изначально имеет тот смысл, что именно это право, эти законы являются действительными, истинными для населения государства; именно они, будучи общеобязательными, в первую очередь регулируют общественные отношения; именно эти законы надлежит «положительно» исполнять; наконец, именно эти законы имеет в виду государство, когда дело касается исков, обвинения или защиты.

Истинность здесь понимается в том смысле, что истиной исходя из философских положений может бы ть только то, что познается через опыт, а записываемые нормы права в законах как раз соответствуют этому критерию, поскольку норму можно использовать для решения конкретных житейских ситуаций, т. е апробировать на практике.

Говоря другими словами, позитивное право всегда конкретно, для него неприемлемы абстрактные формулы.

Право положительное еще называют правом государственным, при этом в слово «государственное» вкладывается тот смысл, что субъектом правотворчества является государство (государственные органы).

При этом нужно иметь в виду, что правовой позитивизм включает в себя достаточно большое число теорий, объясняющих возникновение права, особенности издания государством норм права и их значение в жизни общества. О некоторых из них мы говорили в предыдущей главе.

В отличие от естественного права теории позитивного права исходят из того, что человек приобретает права не в силу своего рождения, а в связи с изданием государством определенных правовых норм. Есть норма от государства — есть и право на что-либо, нет нормы — нет и права.

Следует иметь в виду, что понятие позитивного права в абсолютном большинстве случаев совпадаете общим понятием права. Говоря другими словами, когда речь идет о праве вообще, мы подразумеваем прежде всего позитивное право.

Особенности реализации позитивных прав:

• физические лица обретают позитивные права лишь с принятием соответствующих правовых норм. Кроме того, позитивные права далеко не всегда появляются с рождением человека, как в случае с естественными правами. Например, избирательное право появляется у гражданина России только с 18 лет и никак не раньше, а правом на получение пенсии он может воспользоваться, как правило, лишь в пожилом возрасте;
• реализация позитивных прав обусловлена также многими другими факторами, которые указываются в соответствующих нормативно-правовых актах. Например, правом на гарантийный ремонт телевизора можно воспользоваться не иначе, как при предъявлении соответствующих гарантийных талонов, выдаваемых магазином в момент покупки; другой магазин не примет заявку на гарантийный ремонт, равно как и в случае, если телевизор приобретен на рынке без оформления каких-либо документов.

Позитивных прав огромное количество и в самых разных сферах жизни, при этом они могут касаться как фундаментальных социальных благ (например, избирательного права, права на образование), так и относительно менее значимых (например, права на бесплатный проезд в общественном транспорте, права осужденного на свидание с родственниками и др.).

Основные способы образования позитивного права

Мы уже ранее отмечали, что основными предпосылками появления права и государства явились потребность в регуляции, упорядочивании и охране общественных отношений, стабильности и правопорядка, необходимость подавления эксплуатируемых классов, организации общественных работ и т. д.

На определенном этапе исторического развития зарождающееся государство начинает формировать право. Формирование (образование) права происходит двумя основными способами: санкционирования и правотворчества.

Санкционирование — это утверждение (признание) государством социальных норм первобытного общества, придающее им силу закона. Для некоторых правовых систем санкционирование как способ образования права является преобладающим. Так, образование права в странах мусульманской правовой системы характеризовалось тем, что государство санкционировало те нормы, которые были выработаны мусульманской доктриной.

Санкционирование как способ образования права осуществляется в двух формах:

• прецедентная — судебная или административная деятельность, когда социальные нормы служили основанием для разрешения спора;
• правотворческая — включение социальных норм в издаваемые государством законодательные акты.

Приведем пример правотворческой формы санкционирования.

В первобытном строе существовал обычай кровной мести как определенный способ защиты жизни соплеменников от посягательства чужаков. Вначале этот обычай ничем не ограничивался. Затем был установлен принцип талиона (принцип соразмерности мести причиненному ущербу — «око за око, зуб за зуб»). С возникновением классового общества он постепенно заменялся принципом композиции (выкупа кровной мести). Этот обычай включается государством в законодательный акт. При этом государство ставит размер выкупа в зависимость от общественного положения потерпевшего, убитого. Выкуп идет в пользу государства (князя, короля) и становится дифференцированным. Так, по Русской правде, за убийство княжьего слуги взыскивалось 80 гривен, свободного — 40, раба — 5.

Таким образом, первое возникающее вместе с государством право было обычным правом. Первые источники права — это списки обычного права. Назовем в их ряду Закон XII Таблиц римского права и так называемые варварские правды (Русская Правда, Салическая Правда франков).

В прецедентной форме санкционирования важную роль играли суды, которые приспосабливали обычаи путем толкования к новым условиям. Должностные лица государства, и прежде всего судьи, признавали те или иные обычаи действующими и выносили на их основе решения. Решения судов, принятые на основе обычаев, составляют прецедентное право.

Важным способом образования права являлось . С развитием государства, его централизацией и дальнейшим изменением общественной жизни государство начинает само создавать нормы права путем принятия различного рода нормативных актов (конституций, указов, законов, декретов и т. д.).

При таком способе государство определяет потребность в юридической регламентации тех или иных общественных отношений, учреждает соответствующие правовые нормы в наиболее рациональной юридической форме (закон, подзаконный акт). Государство устанавливает нормы права в соответствии с познанными (изменившимися) законами общественного развития.

Следует отметить, что возникновение права имело специфические черты своей реализации в конкретных странах в зависимости от классового расслоения, характера религии, уровня культуры и т. д.

В научной литературе выделяются особенности возникновения права на Востоке и на Западе, где по-разному происходил процесс образования государств (о чем мы ранее говорили), заметно отличались организация хозяйственной деятельности, формы общественного разделения труда, роль религии в жизни общества и государства. Рассмотрим эти особенности подробнее.

Особенности формирования права на Востоке

В государствах Востока право органично вытекало из норм религии и морали. Однако влияние данных норм на право в различных странах Востока не было одинаковым.

Так, в Древнем Китае было сильно влияние моральных норм, сформулированных в философско-этических учениях. Среди них важная роль принадлежала конфуцианству — учению, разработанному Конфуцием. В нем утверждалось, что. следуя таким ценностям, как «взаимность» (взаимная забота друг о друге), «золотая середина» (т. е. умеренность во всем, сдержанность), «человеколюбие» («кто искренне стремится любить людей, тот не совершит зла»), человек найдет правильный путь («дао») и будет жить в согласии с собой и с людьми. Суть нравственного учения Конфуция можно выразить словами: «Не делай другим того, чего не желаешь себе».

Источниками древнеиндийского права являлись религиозные учения. В Древней Индии авторами Законов Ману (имя мифического бога) были жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ. Они составляли высшую касту древнеиндийского общества и обладали исключительным правом учить священным текстам и совершать религиозные обряды. Законы Ману были основаны на священном писании — Ведах.

Таким образом, особенностью формирования права на Востоке явилось санкционирование моральных и религиозных норм.

Особенности формирования права на Западе

В отличие от Востока, где в качестве основного способа образования права было санкционирование, т. е. утверждение государством социальных (религиозных, моральных норм, традиций, обычаев) норм в качестве общеобязательных, на Западе используется как санкционирование (в форме административного и судебного прецедентов), так и правотворчество , т. е. разработка, принятие и издание государством, его органами нормативно-правовых актов.

В целом право в странах Запада развивалось от обычая к правовому обычаю , т. е. такому обычаю, который обеспечен возможностью государственного принуждения, от правовых обычаев к нормативным актам и административным прецедентам. Наибольшего совершенства в регулировании общественных отношений достигло римское право, включавшего в себя нормы естественного права, заимствование из греческого и египетского права, правовые обычаи.

Следует отметить, что на право также значительное влияние оказывали религия и мораль. Итальянский монах Грациан в XII в. считал, что «основой основ права является вечный на все времена принцип: мы не должны делать другим того, что мы не хотим, чтобы они сделали нам». В Западной цивилизации появилась теория естественного права, идеи народного суверенитета, что также оказывало влияние на деятельность государств по созданию норм права.

Древнейшие памятники позитивного права

Первые известные памятники позитивного права относятся к XX в. до н. э. В го время были составлены, в частности, гак называемые Законы Эшнунны , изображенные на глиняных табличках, а также Законы Липит-Иштира, выбитые на каменном столбе (древнейшие законы получали свое название по имени правителя государства). И те и другие законы связаны с Древним Вавилонским государством, которое можно считать родиной письменных законов.

Законы Эшнунны регулировали в основном торговые правила. В частности, указывалось, что продавец товаров должен быть его собственником и в случае сомнений обязан был указывать происхождение вещи — договор или свидетелей. А Законы Липит-Иш- тира были своеобразным судебником — сводом правил, по которым следовало разрешать спорные дела в разных областях жизни. Указанные законы охватывали сравнительно небольшие сферы общественных отношений (в основном имущественных).

Наиболее крупным из древнейших источников права следует считать Законы Хаммурапи , царя Вавилона (XVIII в. до н. э.). Этот правовой акт занимает особое место в истории позитивного права, поскольку позволяет в достаточно широких рамках судить о состоянии древнего позитивного права.

В самом начале нынешнего века (I90I г.) во время раскопок руин города Сузы французские археологи нашли черный базальтовый столб с высеченным на нем текстом. Когда его расшифровали, то оказалось, что это как раз и были Законы Хаммурапи — царя могущественного Вавилонского государства. Во всех хрестоматиях текст законов опубликован с разбивкой на статьи или параграфы (всего 282), однако нужно иметь в виду, что в самом оригинале нумерации не было, ее осуществили ученые для удобства пользования данным источником права.

Законами строго охраняется частная собственность. Предусмотрена определенная судебная процедура в случае возникновения споров. В тексте законов нет разделения на отрасли права (этот процесс начнется значительно позже, в XVI-XVII вв. н. э.). Здесь вперемешку содержатся нормы уголовного, гражданского, семейного, трудового права, включая процессуальные аспекты. Преобладающее место отведено гражданскому праву, регулирующему имущественные отношения, — эта особенность будет характерна для большинства последующих правовых актов до их поограсле- вого разделения.

Большинство норм Законов Хаммурапи изложены в казуальной форме, т. е правовой нормой становилось решение по какому-либо конкретному случаю (от лат.casus - случай). Все это свидетельствует о том, что законотворческая деятельность делала лишь первые шаги, письменно закрепляя те обычаи, которые фактически сложились. Отметим, что такое фактическое закрепление сложившихся правил поведения в обществе станет впоследствии одним из основополагающих положений теории права, заключающихся в том, что издаваемые государством законы должны отражать складывающуюся социальную реальность.

Итак, можно констатировать, что древнейшие письменные законы были составлены на Ближнем Востоке, а точнее в Древнем Вавилоне, в XX-XVIII вв. до н. э. При этом нужно иметь в виду то обстоятельство, что в жизни людей юридическая практика началась гораздо раньше, чем принятие указанных законов, что выражалось в разного рода сохранившихся расписках, договорах, обязательствах и т. д., касающихся конкретных случаев. Однако законы как всеобщие правила поведения появились позже в результате определенного обобщения юридической практики.

В дальнейшей истории человеческой цивилизации законы заносились на бересту, папирус, а затем на бумагу. При этом конечно же они постоянно совершенствовались. Принимались законы, как правило, монархом, поскольку именно монархическая форма правления существовала как в Древнейшее время, так и в Средневековье, вплоть до европейских буржуазных революций. Исключение составляют Древнегреческая и Древнеримская рабовладельческие республики: здесь законы принимались на народных собраниях, в которых участвовало свободное мужское население.

Среди наиболее заметных памятников права, помимо указанных, в Древнее время и раннее Средневековье можно назвать такие, как Законы XII Таблиц (Древний Рим, V в. до н. э.), Законы Ману (Древняя Индия, 11 в. до н. э.), Салическая правда (Франкское государство, рубеж V-VI вв.), Таихо Еро ре (Япония, VIII в.) и др. В этих законах отражаются прежде всего интересы правящих кругов (монарха, его окружения, аристократии).

Постепенно законы приобретают более совершенный вид с точки зрения законодательной техники: в частности, меньше становится казуальности и, соответственно, возрастает степень обобщенности правовых норм.

В период расцвета Средневековья в Европе появляются представительные органы (например, в Англии — парламент, во Франции -

Генеральные штаты), которые от имени государства также наряду с монархом принимают участие в принятии законов, т. е в формировании позитивного права. Это чрезвычайно важный момент в развитии права, поскольку оно в гораздо большей степени начинает отражать интересы различных классов и общественных групп.

В дальнейшем представительные органы занимают доминирующее положение в принятии законов; и наконец, приходит время (после буржуазных революций), когда прерогатива издания законов всецело переходит к представительным органам.

В разных странах процесс перехода законодательных полномочий от монархов к представительным органам власти осуществлялся в целом по сходному историческому сценарию, однако в каждом государстве были свои особенности. В России они заключались втом, что такой переход произошел относительно поздно. Если в западно-европейских странах, как указывалось, представительные органы власти возникли еще в период Средневековья, то в нашей стране — лишь в начале XX в., когда была учреждена Государственная Дума.

Таким образом, ключевая характеристика позитивного права, заключающаяся в том, что оно официально формируется государством, в Новое время изменяется, и это преобразование касается основного субъекта позитивного правотворчества (законодателя).

Важной вехой исторического развития позитивного права является разделение его на различные отрасли. Если, например, Законы Хаммурапи или Законы XII Таблиц регулировали вперемешку разные сферы общественных отношений, то в Средние века сначала выделяются блоки специализированных норм (например, в Соборном уложении 1649 г. появляются главы специально о суде, о смертной казни, о кормчах и т. д.), а затем издаются и отдельные законы по конкретным вопросам (например, в Германии вопросы уголовного судопроизводства содержала Каролина 1532 г., в нашей стране уголовно-правовые нормы включались в Артикул воинский 1715 г.). В дальнейшем (особенно в XIX в.) право дифференцируется по соответствующим отраслям.

Этот процесс дальнейшей специализации и, соответственно, раздробления позитивного права на разные отрасли продолжается, что хорошо видно в современной России, где с каждым годом по нарастающей непрерывно появляются все новые и новые законы и другие нормативно-правовые акты, что дает основание для выделения новых отраслей права.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определенных действии, в результате чего закрепилось как устойчивая норма.

Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.

Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое "обычное право".

В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).

По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай - "мировой порядок" постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного доведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и по этому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие.

На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию ("варварские правды" такие как Салическая, Баварская, Русская).

Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.

Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим и источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

Действительно в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники права используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай.

Исходя из того, что обычай наряду с другими источниками англосаксонского права изначально играл в ней значительную роль, в научной литературе ему традиционно уделялось большое внимание.

При этом доминирующим является представление об обычае как сложившемся стереотипе или тенденции определенного поведения людей, имеющих по общему правилу подсознательный, автоматический характер.

В историческом плане обычай стал той основой, на которой вначале было создано, а затем развивалось в течение всего средневекового периода английское общее право.

Однако не все авторы разделяют данное мнение. Некоторые из них считают «некорректным» отождествлять общее право с обычным, особенно в настоящее время - в период широкого применения в Англии и других англоязычных странах судебной практики.

Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай королевства, на базе которого сложилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для того, чтобы устранить мысль о произволе судей История права: Англия и Россия: Сборник статей. - М., 1990. - С. 211..

Но несмотря на столь жесткие и категоричные суждения, никто из авторов-компаративистов не отрицает тот многократно подтвержденный и широко признанный факт, что исторически общему праву Англии, а, следовательно, и общему праву как таковому, предшествовало обычное (собственно англосаксонское) право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были использованы судами в процессе его становления и последующего развития.

Сравнивая правовые обычаи с простыми обычаями, следует отметить, что правовые обычаи в основном имеют те же характерные черты и особенности, что и неправовые обычаи, но с одной весьма существенной разницей. Первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. Вторые, неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением. Какими органами и как осуществляется процесс санкционирования обычаев и придания им юридической силы в странах англосаксонского права? Отвечая на этот вопрос, следует иметь в виду два обстоятельства.

Первое - в силу исторических, юридических и иных особенностей стран общего права данный процесс не является универсальным, одинаковым для всех стран и не может быть таковым.

В США, например, такое «санкционирование» осуществляется в основном не федеральными, а местными органами на локальном уровне. В Англии это происходит на общегосударственном уровне и осуществляется центральными государственными органами в лице судебных органов и парламента.

Именно с помощью этих институтов простой обычай превращается в правовой и благодаря им «вписывается» в английскую правовую систему. Иногда это происходит в форме законодательных актов (через парламент). Иногда же (особенно это верно было для ранних периодов развития английского права) это осуществляется в форме судебных решений, когда суд в процессе рассмотрения уголовных или гражданских дел опирается не только на закон, но и на обычаи, включая его таким образом в действующую правовую систему.

Второе обстоятельство - далеко не все авторы, занимающиеся проблемами англосаксонского права, разделяют мнение о том, что обычай приобретает правовой характер не сам по себе, в силу своих особенностей и самого факта своего существования в системе других регулятивных средств, а лишь в силу государственного санкционирования Диаканов, В.В. Учебное пособие по теории государства и права // http://allpravo.ru..

Простые обычаи всегда существовали и существуют во всех странах. Они вплетаются в жизнь и оказывают воздействие практически на все сферы жизни общества. Не смотря на очевидность этого вопрос состоит в том, какие из них имеют прямое отношение к праву и на основе каких своих особенностей могут признаваться правовыми обычаями, а какие «не тяготеют» к праву и не могут признаваться таковыми?

Ответ на данный вопрос не может быть простым и однозначным. Решение его зависит от многих факторов и, прежде всего, оттого, какое представление о праве, какая его дефиниция берется за основу.

Понимание природы и сути правового обычая не может быть одинаковым для тех, кто считает, что любая правовая норма может исходить и исходит в действительности только от государства, и для тех, кто рассматривает право исходя из его «социологического видения», в гораздо более широком плане, а именно - в виде совокупности всех норм, которые соблюдаются людьми в силу личных причин, считая их необходимыми для решения своих собственных проблем или же в силу необходимости поддержания общественного порядка Бобылев, А.И. Указанная работа. С. 17-18..

Если исходить из представления о праве как о совокупности норм, установленных или санкционированных государством (юридический позитивизм), то следует признать, что и правовой обычай может возникать не иначе как с дозволения (санкционирования) государства.

Этой позиции придерживаются все те английские и зарубежные авторы, которые, следуя идеям известного английского философа Джона Остина (1770-1859) о том, что «право - это всегда есть воля суверенной власти, воплощенной в государстве», считают, что обычное право в целом, как и отдельные, формирующие его правовые обычаи, «не могут существовать сами по себе». Правовой характер они получают лишь тогда, когда признаются и используются либо парламентом страны, либо судами.

Иная картина складывается, когда за основу при рассмотрении вопроса о юридической природе и характере правового обычая, берется более широкое, «социологическое» (по сути - естественно-правовое) представление о праве.

При таком подходе возникновение, а вместе с тем изменение и прекращение юридической силы обычая, превращение его из простого обычая в правовой вовсе не связывается с соответствующей деятельностью государства. Правовая природа обычая «выводится» при этом из его собственной природы и обусловливается не характером его связей с государством («одобряет» или «не одобряет», санкционирует или не санкционирует), а наличием у него определенных признаков и черт, соблюдением в процессе его образования и функционирования строго определенных требований и условий.

Следует заметить, что среди авторов, разделяющих данную позицию, нет единого мнения относительно того, каким должен быть обычай, чтобы рассматриваться в качестве правового, каким требованиям и условиям он должен отвечать. Существует несколько в той или иной степени различающихся, но в целом сходных между собой ответов на данный вопрос.

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть, прежде всего, разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств и должен иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времен». При этом «разумность правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в деле) - с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей.

Что же касается требования «существовать с незапамятных времен», то в качестве такового в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное Сердце). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие «с незапамятных времен».

Помимо названных характеристик - требований и условий - обычай как источник права, то есть как правовой обычай, должен, с точки зрения исследователей, отвечать также и иным требованиям.

По мнению французского правоведа М. Ориу, непременное требование, которому должен отвечать правовой обычай, - это требование, чтобы он являлся результатом функционирования того или иного национального института и действовал в рамках процедур, свойственных всей национальной жизни. Если же всего этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и традиции нельзя ссылаться перед судьей даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая. Имеются в виду, прежде всего, Англия и другие страны общего права.

На обычай как на источник англосаксонского права нельзя ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место «отклонения» их и от других установившихся в рамках общего права довольно жестких к ним требований (канонов).

Среди них следует особо выделить такие, как требования относительно того, чтобы обычай:

• 1. в процессе своего постоянного или периодического использования ни разу «не прерывался в законном порядке»;
• 2. применялся только «мирно, открыто и правильно»;
• 3. был вполне определенным по своей сути и содержанию;
• 4. органически «вписывался» или хотя бы согласовывался (не противоречил) с другими обычаями;
• 5. должен быть ограничен определенной сферой деятельности и территорией, а также предметом своего регулятивного воздействия;
• 6. должен органически сочетаться с существующими нормами права и «не быть в конфликте (не противоречить) ни со статутным, ни с общим правом»;
• 7. должен признаваться, уважаться и соблюдаться населением той территории, на которой он действует как правовой обычай.

Во всех случаях, когда основные требования - условия, предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, не только декларируются, но и соблюдаются, у локальных обычаев всегда есть полный шанс - по мнению специалистов в области общего и обычного права - рассматриваться судами в качестве составных частей права. Более того - иметь определенное преимущество как «древние», ранее возникшие институты обычного права перед многими другими, появившимися в более поздний период правовыми актами или институтами права.

Подтверждением сказанного могут служить судебные дела, при разрешении которых перевес был на стороне обычая. Одним из таких дел в Англии было дело Mercer v. Denne, рассматривавшееся еще в 1905 г. Суть его состояла в том, что у рыбаков из местечка Валмер (графство Кент) возник спор с новым собственником земельного участка на побережье, где они всегда сушили свои сети, по поводу возможности дальнейшего его использования. Собственник возражал против продолжения этой практики. Суд, в который обратились рыбаки, вынес решение на основании правил поведения, основывающихся, прежде всего, на обычае и определении их роли в правовом развитии общества.

Государство должно поддерживать прогрессивные обычаи, развивать, придавая им правовую форму, так как большинство народов и наций стремятся сохранить свои обычаи и традиции, прежде всего путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Поэтому обычай можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, играющий важнейшую роль в регулятивной системе государства.

Исследование правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствующей долгое время политизированной и идеологизированной правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статусов практически полностью отторгался от государственной власти, что повлекло за собой и отторжение права созданного этой властью.

Происшедший в последнее десятилетие новый мощный всплеск интереса к обычному праву не является случайным. Он отражает имеющийся кризис в правосознании современного общества, в котором право и его компоненты постепенно начинают утрачивать свою неотторгаем ость от человека, органичность в связи с возрастанием степени абстрактности юридических норм, издаваемых государством, частым и не всегда обоснованно резким изменением им парадигм законодательства.

Кроме того, с обычным правом сейчас происходит то, что традиционно происходит с общественными явлениями: после столетий решение в их пользу. Основанием для этого послужил древний обычай, сложившийся в результате постоянного использования данного участка земли на побережье многими поколениями рыбаков для одних и тех же целей.

О юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая.

При этом речь идет не только о местных, локальных обычаях, которые охватывали собой лишь определенную, строго ограниченную территорию и распространялись лишь на определенный круг лиц, проживавших на данной территории.

Имеются также в виду и общие обычаи, которые послужили в качестве «первоосновы и углового камня при формировании правовой системы Англии» и которые продолжают действовать и по сегодняшний день. В Англии довольно широко было распространено мнение, что общее право по сути своей является не чем иным, как «системой общих обычаев», из которых судьи при рассмотрении конкретных дел выбирают лишь наиболее подходящие для данного случая, но сами при этом не создают никаких новых норм. Однако в настоящее время преобладает иное мнение.

Речь идет также о юридической силе выделяемых в отдельную группу торговых обычаев, которые исторически складывались сначала в Англии, а затем в других странах общего права в результате развития торговых связей как внутри каждой страны, так и на международной арене.

Разумеется, говоря о юридической силе, а, следовательно, и об эффективности правового обычая как источника права, следует иметь в виду, что он функционирует не сам по себе, изолированно от других источников, а в их системе, в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими источниками права. В этом, как известно, состоит одно из обязательных требований, предъявляемых к правовым обычаям. В этом -залог их устойчивости и эффективности на современном этапе.

Правовые обычаи в повседневной жизни, в процессе регулирования общественных отношений весьма тесно взаимодействуют с правовыми традициями, обыкновениями, а также с «политическими установлениями», которые нередко именуют «конституционными установлениями, обыкновениями или «конвенциями».

Последние не имеют никакой юридической силы, не применяются судами или другими государственными органами, а служат лишь, по образному выражению канадского правоведа П. Хогга, для описания путей, с помощью которых должна осуществляться правовая и политическая власть.

В качестве одного из примеров такого «конституционного» установления может служить положение Конституционного акта Канады 1867 г., согласно которому генерал-губернатор этой страны как представитель английской Короны должен осуществлять свои властные функции не иначе как в соответствии с «советом» Кабинета, а в некоторых случаях - Премьер-министра. В случае если данное установление не соблюдается, то наступают политические, моральные или любые иные, но не юридические последствия. Став исторически первым источником права в Англии, а вместе с тем и в ряде других стран, правовой обычай в силу множества самых различных причин не смог сохранить свои прежние исходные позиции на более поздних этапах развития общества.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государственных образований и началом централизации власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а наоборот, ускорился. Но несмотря на то, что в настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе права Англии и других англоязычных стран, их роль не следует недооценивать.

Глава II.
ФОРМА И СТРУКТУРА ПРАВА

§ 9. Источники права

В правоведении понятие «источник права» - одно из «вечных»: его веками толкуют и применяют правоведы во многих странах мира. Слово «источник» имеет различные смысловые оттенки. Вместе с тем общепринятый смысл этого слова означает нечто, дающее начало какому-либо процессу или явлению, служит основанием, корнем, причиной, исходной точкой.

Право тоже имеет своё начало, свой источник.

ЧТО ТАКОЕ ИСТОЧНИК ПРАВА?

Как вы уже знаете, право берёт своё начало в жизнедеятельности человека и общества. Его основанием служит объективная реальность, общественные отношения (экономические, политические, культурные и т. д.), воля граждан, воля народа, воля государства. Совокупность объективных причин, способствующих формированию права, некоторые юристы называют материальным источником права. Когда право становится юридической реальностью (т. е. официально закрепляется в виде нормативно-правовых актов), оно должно иметь доступную форму выражения. Внешнюю форму выражения содержания права принято называть формой права. Форма даёт возможность получить знания о содержании права - его нормах, а также институтах и отраслях (о чём ещё предстоит говорить отдельно). В современном правоведении понятия «источник права» и «форма права» чаще всего отождествляют. Этой точки зрения мы и будем придерживаться.

Итак, источники права - это официально закреплённые формы внешнего выражения содержания права. Традиционно в группу основных включают нормативно-правовой акт, правовой обычай и судебный прецедент. Следует также отметить, что к числу основных источников академик В. С. Нерсесянц (1938-2005), один из известных российских правоведов, относил естественное право.

ОСНОВНЫЕ ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА

Прежде чем раскрыть каждый из источников права, предлагаем вашему вниманию обобщённую схему:

Правовой обычай (обычное право) - древнейший источник права, сохранивший своё действие до наших дней. Его можно определить как вошедшее в привычку народа правило поведения, которое санкционировано государством (официально признано) в качестве общеобязательной нормы права.

Понятно, что не каждый обычай становится нормой права: государство соглашается признать и защищать только то, что считает полезным для общества.

Признание обычая и превращение его в норму осуществляется разными путями. Иногда государство санкционирует обычай в официальной форме. Как уже отмечалось, в российском законодательстве (ст. 5 ГК РФ) закреплено понятие «обычаи делового оборота».

Но может быть и другой путь. Обычай нигде документально не закреплён, но государство фактически, хотя и неофициально («молчаливо»), санкционирует его. Так, суды России при разводе супругов обычно оставляют детей с матерью, хотя такой правовой нормы в нашем законодательстве нет. В целом же роль обычая в отечественном законодательстве незначительна.

Судебный прецедент - это судебное решение по конкретному юридическому делу, которое служит общеобязательным образцом , при рассмотрении аналогичных дел. Причём право принимать такое решение имеют только высшие судебные органы. Таким образом, признание судебного прецедента источником права означает признание за судами права на создание новых правовых норм (правотворческой функции). Наиболее широкое применение судебный прецедент получил в правовых системах Англии, США, Австралии и ряде других стран (англосаксонская правовая семья, о ней вы узнаете из материала §11).

В России в настоящее время нет прецедентного права. Вместе с тем высказываются предложения признать источниками права решения Конституционного Суда РФ, а также постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Нормативно-правовой (или нормативный) акт - это выраженный в письменной форме официальный документ, созданный компетентными государственными органами и содержащий нормы права. Он имеет ряд преимуществ перед другими источниками. Прежде всего, это документ официальный , исходящий от государства. Отсюда проистекает многое: и его общеобязательность , и гарантированность со стороны государства, и, конечно, неизбежность принудительных санкций в отношении нарушителей правовых норм. Кроме того, правотворческие органы имеют возможность оперативно его издать, изменить, отменить. Поскольку это документ публичный, он подлежит официальному опубликованию (ст. 15 Конституции РФ). И следовательно, государство может требовать исполнения содержащихся в нём правовых норм. Наконец, нормативный акт должен быть изложен особым юридическим языком , чтобы его формулировки были точны и понятны, толковались однозначно, без двусмысленности. (Подумайте почему.)

Естественное право как источник действующего в стране позитивного права - это официально признанные государством и закреплённые в его конституции и других нормативных актах прирождённые и неотчуждаемые (естественные) права человека.

Роль естественного права в качестве одного из источников позитивного права была осознана ещё римскими юристами. В последующей истории идеи и принципы естественного права оказывали постоянное влияние на развитие позитивного европейского права. В эпоху буржуазных революций и преобразований в Европе и Америке, о которых вы знаете из курса новой истории, естественные права человека получают прямое закрепление в нормативных актах - декларациях, конституциях и иных документах. Впервые в истории естественное право получило официальное признание и законодательное закрепление 4 июля 1776 г. в знаменитой Декларации независимости США. А в 1789 г. во Франции была принята не менее знаменитая Декларация прав человека и гражданина, также официально закрепившая естественные и неотъемлемые права человека. Начался новый этап в развитии права: естественное право приобрело официальную общеобязательную юридическую силу и, таким образом, стало самостоятельным источником позитивного права.

В XX в., после ужасов Второй мировой войны, этот процесс пошёл особенно активно. Почти во всех странах Европы, а затем и у нас в России (в 1993 г.) естественные права и свободы человека получили конституционное признание и закрепление в качестве основополагающего источника в иерархии источников действующего национального права. Естественное право по самой своей сути и гуманистическому потенциалу продолжает оставаться естественным правом, играть роль императива по отношению ко всему массиву действующего позитивного права.

ОСНОВНЫЕ ВИДЫ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ

Схематично содержание данного раздела можно представить так:

Как видно из схемы, нормативно-правовые акты разделяют на два вида: законы и подзаконные акты. Основанием классификации служит юридическая сила нормативного акта. А юридическая сила определяется местом государственного органа, принявшего нормативный акт, в общей системе правотворческих органов страны (в ходе дальнейшего объяснения вы это поймёте).

Законы обладают высшей юридической силой по отношению к подзаконным актам и регулируют наиболее значимые отношения. Верховенство законов объясняется тем, что их принимает только высший законодательный орган страны - Федеральное Собрание - парламент РФ. В исключительных случаях законы принимаются путём референдума - всенародного голосования. Так была принята в 1993 г. Конституция Российской Федерации. В своей совокупности законы РФ образуют иерархическую систему нормативных актов различной юридической силы, что отражено в схеме иерархической лестницы нормативных актов:

На вершине иерархии находится Конституция РФ - Основной Закон . Как нормативно-правовой акт, она обладает высшей юридической силой в системе всех нормативных актов страны, вместе с тем имеет прямое действие (об этом признаке речь пойдёт в §24). Конституция РФ основана на новом, естественно-правовом понимании (идеях естественного права). Закреплённые в ней прирождённые и неотъемлемые права и свободы человека (гл. 2 Конституции РФ) имеют определяющее значение по отношению ко всем остальным источникам (и нормам) действующего в РФ позитивного права. Ни один нормативный акт, принимаемый в стране, не может противоречить Конституции; в противном случае он не имеет юридической силы и подлежит отмене.

После Конституции РФ наибольшей юридической силой обладают общефедеральные законы , которые разделяют на два вида: федеральные конституционные законы и федеральные законы.

Федеральные конституционные законы регулируют вопросы общественной жизни особой важности. Для принятия таких законов необходимо квалифицированное большинство голосов (т. е. не менее трёх четвертей голосов от общего числа депутатов) в каждой из палат Федерального Собрания. Предусмотрено принятие 14 таких законов (часть из них уже принята, например федеральные конституционные законы о референдуме РФ, об уполномоченном по правам человека в РФ, о судебной системе, о Конституционном Суде РФ, о Правительстве РФ, об образовании в составе РФ нового субъекта и др.).

Федеральные законы также регулируют значимые вопросы жизни общества. Их подразделяют на текущие (обычные) и кодифицированные . К текущим относятся, например, федеральные законы о средствах массовой информации, охране окружающей среды, акционерных обществах и др. К кодифицированным - Гражданский кодекс РФ, Трудовой кодекс РФ, Уголовный кодекс РФ и др. (кодекс - в буквальном смысле «собрание законов», в современном понимании - закон, в котором объединены и систематизированы нормы права, относящиеся к одной отрасли права; в Гражданском кодексе РФ, в частности, собраны самые важные нормы, регулирующие имущественные и личные неимущественные отношения). Эти законы обладают меньшей юридической силой, чем Конституция и федеральные конституционные законы, и не должны им противоречить.

Подзаконные акты (указы, постановления, приказы, инструкции и т. д.) в качестве источника права обладают меньшей юридической силой, чем закон (издаются на основании и во исполнение законов). Их принимают органы исполнительной власти , а также должностные лица - Президент, Председатель Правительства, министры и другие лица в пределах своей компетенции. Соотношения между различными подзаконными актами также строятся по принципу иерархии - с учётом их юридической силы: подзаконные акты нижестоящих государственных органов (или лиц) должны соответствовать актам вышестоящих органов .

Высшее положение в иерархии подзаконных актов как источников права занимают указы и распоряжения Президента РФ. Они обязательны к исполнению на территории всей страны и не должны противоречить ни Конституции РФ, ни федеральным законам. («Почему?» - на этот вопрос вы вполне аргументированно можете ответить сами.)

Правительство РФ, а также правительства субъектов Федерации, осуществляя исполнительную власть, издают нормативные акты в форме постановлений , с помощью которых регулируют экономические, социальные и культурные отношения. Если же эти акты противоречат Конституции РФ, федеральным законам или указам Президента РФ, то они подлежат... (Закончить фразу предлагаем вам самим.)

Министерства, государственные комитеты и другие центральные ведомства как органы исполнительной власти строго в пределах своих полномочий издают инструкции, постановления, приказы (распоряжения) , регулирующие в основном отношения внутри соответствующей отрасли. Эти нормативные акты могут быть отменены Правительством РФ.

Президенты республик в составе РФ, а также губернаторы, мэры, главы администрации других её субъектов принимают нормативные акты разных наименований - указы, распоряжения, постановления и др. Нормативные акты издаются также органами местного самоуправления, обычно в форме решений . Понятно, что они не должны противоречить нормативным актам вышестоящих органов.

Согласно Конституции РФ субъекты РФ издают свои нормативно-правовые акты (законы и подзаконные акты; кроме того, в республиках - свои конституции, в иных субъектах Федерации - уставы). Статьи 71-76 Конституции строго разграничивают порядок и пределы действия общефедеральных нормативно-правовых актов и нормативно-правовых актов субъектов РФ (разграничивают компетенции) . Масштаб действия общефедеральных нормативных актов - вся территория страны. Масштаб действия нормативных актов субъекта РФ - только территория субъекта Федерации.

Знакомясь с содержанием названных статей, вы встретите термин «предметы ведения». Под предметами ведения подразумеваются те сферы общественной жизни, отрасли народного хозяйства и социально-культурной жизни, которые находятся в компетенции одной или другой власти - федеральной или субъекта РФ. Конституция чётко указывает, что именно находится в ведении Российской Федерации, а что - в ведении её субъектов. Для этого все предметы ведения разделены на три вида. Рассмотрим их.

Существуют предметы ведения РФ . К ним относятся те сферы общественной жизни, отрасли хозяйства и т. д., которые регулируются исключительно федеральной властью (см. ст. 71). По предметам ведения РФ принимаются общефедеральные нормативно-правовые акты. Нормативно-правовые акты субъектов РФ не могут им противоречить.

Есть предметы совместного ведения РФ и субъекта РФ . Сам смысл формулировки подсказывает, что есть вопросы, которые решаются совместно федеральной государственной властью и властями субъектов РФ (подробнее см. в ст. 72). По предметам совместного ведения издаются федеральные нормативно-правовые акты и нормативноправовые акты субъектов РФ . Понятно, что вторые не должны противоречить первым.

Наряду с этим вне пределов ведения РФ, а также совместного ведения субъекты РФ осуществляют собственное правовое регулирование: в пределах своей компетенции издают свои нормативно-правовые акты. При этом в случае противоречия между федеральным законом и нормативно-правовым актом субъекта РФ действует нормативно-правовой акт субъекта РФ (ч. 6, ст. 76). Так, например, если какой-либо субъект РФ в пределах своей компетенции издаёт нормативно-правовой акт (скажем, об устройстве музея национального искусства), то федеральный нормативно-правовой акт не может его отменить, поскольку этот вопрос не является предметом ведения РФ. Однако - обратите внимание - ни один нормативный акт субъекта РФ не может противоречить Конституции РФ.

ДЕЙСТВИЕ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ ВО ВРЕМЕНИ, ПРОСТРАНСТВЕ И ПО КРУГУ ЛИЦ

Все нормативные акты имеют временные, пространственные и субъектные пределы (границы, рамки) своего действия. Установление таких пределов чрезвычайно важно (особенно в практическом отношении), поскольку обусловливает конкретные возможности применения правовых норм, содержащихся в нормативных актах.

во времени начинается с момента вступления его в силу, а прекращается с момента утраты им юридической силы. Временные рамки действия нормативных актов закреплены в статье 6 Федерального закона «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания». Согласно этой статье указанные нормативные акты вступают в силу одновременно на всей территории РФ в течение 10 дней после их официального опубликования (если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу).

Нормативно-правовые акты прекращают действие (утрачивают силу) в результате следующих трёх обстоятельств: 1) по истечении срока действия , на который был принят акт; 2) в результате прямой отмены - прямого указания компетентного государственного органа об отмене действующего акта и 3) в результате косвенной отмены - в связи с изданием нового акта, заменившего ранее действовавший. Юридическая сила прежнего акта утрачивается с момента введения в действие нового акта. Так, с принятием новой Конституции РФ 23 декабря 1993 г. одновременно прекратилось действие прежней Конституции, принятой 12 апреля 1978 г.

Действие нормативно-правового акта в пространстве определяется территорией, на которую распространяются властные полномочия органа, издавшего акт. На всю территорию России распространяется действие Конституции РФ, общефедеральных нормативно-правовых актов (о чём мы уже говорили). На территорию субъекта Федерации - действие актов органов государственной власти и управления субъекта Федерации (но действие общефедеральных нормативных актов они, конечно, не могут отменить или приостановить).

Издаются также акты, действующие на строго определённой ограниченной части территории , о чём имеется указание в самом нормативно-правовом акте. Это могут быть законы, а также указы Президента, постановления Правительства, касающиеся определённых районов нашей страны (например, Крайнего Севера, Дальнего Востока, регионов, пострадавших от Чернобыльской аварии). Наконец, издаются акты, которые действуют на ограниченной территории предприятия, учреждения, организации.

С пространственными пределами связано также действие акта по кругу лиц . На территории России, как правило, действие нормативно-правовых актов распространяется на всех её граждан, а также иностранцев, лиц без гражданства (апатридов) и лиц с двойным гражданством. Вместе с тем издаются специальные нормативные акты, распространяющиеся только на отдельные категории граждан (например, военнослужащих, пенсионеров и др.).

Важно отметить, что все граждане России, где бы они ни находились, обязаны соблюдать российские законы. Гражданин России, совершивший преступление на территории другого государства, несёт ответственность по законам своей страны, даже если его деяние не является преступлением на территории той страны, где оно совершено.

Особое положение на территории России занимают некоторые сотрудники дипломатических, консульских и иных зарубежных госучреждений. Они пользуются так называемым дипломатическим иммунитетом - целым набором особых прав и преимуществ, которые устанавливаются в соответствии с международным и национальным (внутренним) правом.

1) Каковы характерные особенности основных источников права? 2) Чем обусловлено деление нормативно-правовых актов на различные виды? 3) Каким путём естественное право становится источником позитивного права? 4) Чем обусловлено деление нормативно-правовых актов на различные виды? 5) Почему нормативно-правовые акты обладают различной юридической силой? 6) В чём состоит смысл термина «предмет ведения»? 7) Какие законы принимаются по предметам ведения РФ и по предметам совместного ведения? 8) Почему соотношения между различными правовыми актами строятся по принципу иерархии? 9) Чем обусловлена необходимость установления временных, пространственных и субъектных границ действия нормативных актов?

1. Судебный прецедент особенно распространён в Англии, США и ряде других стран. В современной России высказываются предложения о признании прецедентного права. Дайте объяснения этим фактам.

2. В соотношении между источниками права, действующими в стране, как вы поняли, соблюдается строгая система соподчинения - субординация. Почему необходима субординация? Какое значение имеет она для развития самого права, а также общественных отношений, которые оно регулирует? Какие последствия возможны в случае деформации этой системы?

3. Вы познакомились с рядом источников права, которые относятся к группе основных. Подумайте, какой из этих источников обладает наибольшим динамизмом, способен быстрее других отразить изменяющиеся потребности жизни людей, оперативно отреагировать на постоянно возникающие в нашей действительности новые ситуации. Ответ поясните.

4. Когда в результате официального признания естественное право становится самостоятельным источником права, оно занимает высшее место в иерархии источников действующего в стране права. Как вы думаете, почему? Приведите аргументы, которые смогут доказать ведущее положение естественного права.

«Последующий закон отменяет предыдущий».

«Никто не может устанавливать законов для самого себя».

Римские юридические изречения

Исторически первым источником права был правовой обычай.

В теории выделяются следующие источники права в формальном смысле :

естественное право

нормативный правовой акт ;

нормативный договор ;

правовой прецедент (судебный или административный прецедент);

правовой обычай ;

религиозные догмы ;

правовая доктрина ;

принцип права ;

правосознание

Источники права - это исходящие от государства или признаваемые им официально- документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения.

Правовой обычай - это правило поведения, сложившееся в результате постоянного применения людьми и перешедшее в привычку, соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Однако обычай приобретает правовой характер тогда, когда появляется государство, потому что в этом случае правовой обычай опирается на государство и становится обязательным для всех.

К числу немаловажных источников права относится доктрина (учение, система знаний). Доктрина имеет значение формы права и в других правовых системах, например, в той части ислама, который служит основой для разрешения семейно-брачных, имущественных и иных споров в мусульманских странах. В первую очередь следует назвать Коран и Сунну. Коран - это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна - сборник жизнеописания пророка Мухаммеда. Нередко к доктрине относятся труды ученых. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых.

Следующий источник права - юридический прецедент . Существуют два вида прецедентов: судебный и административный. Административный прецедент -это решение суда, принятое административным органом или административным судом по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении аналогичных дел. Судебный прецедент - это решение суда, внесенное по конкретному делу, которое становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела. Решения вышестоящих судов по аналогичным делам являются обязательными для судов низших инстанций. В юридической науке стран Запада выделяют декларативные прецеденты, т. е. решения судов, которые либо толкуют существующие нормы, либо повторяют их. Кроме того, есть креативный прецедент, восполняющий пробел в законодательстве и создающий новую норму.

Наиболее распространенным источником права является нормативный правовой акт , являющийся официальным документом, созданный уполномоченным на это государственным органом и принятый в установленном порядке, содержащий общеобязательные правила поведения. Нормативные правовые акты различаются по содержанию, по органу, его издавшему, и процедуре принятия.

Есте́ственное пра́во (лат. jus naturalis ) - понятие философии права и юриспруденции, означающее совокупность неотъемлемых принципов и прав, вытекающих из природы человека и независимых от социальных условий. Естественное право противопоставляется позитивному праву, во-первых, как совершенная идеальная норма - несовершенной существующей, и во-вторых, как норма, вытекающая из самой природы и потому неизменная - изменчивой и зависящей от человеческого установления.

Что касается первого противопоставления, то оно обуславливается не только вечным противоречием идеала с действительностью, но также и некоторыми особенностями положительного права, которые обостряют и подчёркивают это противоречие. Положительные законы рассчитываются обыкновенно на долговременное применение. Как нормы общие и твёрдые, они не могут изменяться с каждым изменением отношений, для которых они созданы, - а между тем жизнь уходит вперёд и требует для себя новых определений. Даже самые лучшие законы редко удовлетворяют всех; разнообразие общественных интересов не может найти для себя полного примирения в законодательстве. Отсюда протесты против положительного права, облекаемые в форму требований права естественного. Постановления положительного права объявляются изменяющимися и произвольными; естественное право ставится над ними, как некоторая высшая норма, черпающая свою силу в требованиях природы. Предположению о существовании права, вытекающего из природы, способствовало и то наблюдение, что среди определений каждого права есть известные положения, как будто бы не зависящие от произвола людей и предустановленные самой природой. Это наблюдение заставляло в самом действующем праве открывать следы права естественного и различать в юридических установлениях неизменные и естественные определения от изменчивых и произвольных.

Таким образом, издавна концепция естественного права имела двоякий состав: она покоилась на практическом требовании более совершенного права и на теоретическом наблюдении естественной необходимости известных правоположений. Эти два элемента могли поддерживать друг друга, но не могли быть сведены один к другому: в первом случае естественное право ставится над положительным, во втором оно является лишь известной частью положительного права. В историческом развитии естественно-правовой доктрины можно постоянно наблюдать эту двойственность его концепции.

Религиозные догмы как источник права

Источником права в отдельных странах выступают и своды религиозных правил, юридическая сила которых может превосходить силу официальных документов, издаваемых государственными органами. Во всех рабовладельческих и феодальных государствах роль религии была велика, она оказывала существенное влияние на право той или иной страны. В настоящее время в этом аспекте говорится прежде всего о шариате - своде норм мусульманского права.

Правосознание - это одна из форм общественного сознания, представляющая собой систему правовых взглядов, теорий, идей, представлений, убеждений, оценок, настроений, чувств, в которых выражается отношение индивидов, социальных групп, всего общества к существующему и желаемому праву, к правовым явлениям, к поведению людей в сфере права. То есть это субъективное восприятие правовых явлений людьми.

ИСТОЧНИКИ (ФОРМЫ) ПРАВА

1. Под формой (источником) права принято понимать способы придания официальной юридической силы правилу поведения и ее внешнее

официальное выражение. Форма показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную норму права, в каком виде эта норма доводится до сознания людей. История человеческого общества выработало следующие формы (источники) права :

1.
Нормативный-правовой акт

2.
Судебный прецедент

3.
Правовой обычай

4. Принцип права

5.
Правовая доктрина

6. Нормативный договор

7. Деловое обыкновение

Нормативный правовой акт -это официальный, письменный документ, изданный органом государства, в пределах установленной компетенции, направленный на введение в действие правовых норм, на изменение существующих, либо их отмену . Этот документ всегда обращен к персонально неопределенному кругу лиц. Нормативный правовой акт в большинстве государств служит основным источником и формой права. Эта форма права характерна для Россия и большинства стран Европы. Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки:

1) Они исходят только от государственных органов, специально на то уполномоченных;
2) существует особый порядок их принятия;
3) используется писаная форма и оформление в специальном виде;
4) иерархическая подчиненность, основанная на различной юридической силе отдельных актов;
5) содержание нормативных правовых актов составляют нормы права.

Нормативные-правовые акты могут издавать не любые государственные органы и должностные лица, а лишь специально уполномоченные государством на этот вид деятельности. Все нормативные-правовые акты имеют государственный характер, т.е. они общеобязательны, к их содержанию и действию предъявляются особые требования.

Следует, вместе с тем, иметь в виду, что существуют акты органов государства, которые не носят нормативного характера. Например, Президент РФ имеет право издавать не только указы нормативного характера, содержащие правила поведения, но и указы ненормативные, в частности, о назначении на должность министра или посла какого-либо конкретного лица, о награждении орденом или присвоении воинского или почетного звания. Акты ненормативного характера адресуются индивидуально-определенному лицу (Иванову И.И., Петрову А.Н. и т.п.), издаются на основе действующих норм права и не устанавливают новых норм.

Нормативные правовые акты, в зависимости от их юридической силы, органа, который их принял, и способа принятия делятся на две большие группы: на законы и подзаконные акты.

Законы принимаются представительными (законодательными) органами, подзаконные акты - всеми остальными уполномоченными органами и должностными лицами, чаще всего исполнительными органами власти. В современной России судебные органы не имеют права принимать нормативные правовые акты. Они лишь вправе применять или толковатьуже действующие нормы права.

Закон - это нормативный правовой акт, который обладает высшей юридической силой и принимается представительными (законодательными) органами государственной власти в особом порядке. (Пример закона - Конституция, Уголовный кодекс, Гражданский кодекс, Устав железных дорог).

Эта форма используется для регулирования наиболее важных для жизни общества отношений. Закон обладает высшей юридической силой . Отсюда следует, чтозакону присущи следующие черты :

1) это акт представительных (законодательных) органов государственной власти или акт, принятый всенародным голосованием (референдумом);

2) он регулирует наиболее важные общественные отношения, например, права и обязанности личности, отношения собственности, устройство государства и т.д.;

3) закон принимается по особой процедуре, носящей название законодательного процесса; и

4) обладает верховенством в правовой системе государства.

Верховенство закона , его высшая юридическая сила означает, что при принятии нового закона все другие нормативно-правовые акты должны быть приведены в соответствие с законом, а в случае противоречия закону любой акт может быть опротестован или отменен. Закон всегда нормативен, так как содержит нормы права, и этим он отличается от деклараций, обращений и других актов, принимаемых представительными органами власти.

Среди законов высшую юридическую силу имеет конституция, на основе которой издаются другие законы и иные нормативные правовые акты. Никакой акт государства не может противоречить конституции, ее нормы всегда имеют приоритет перед нормами других актов.

Законы подразделяются на конституционные и обыкновенные (текущие ). Конституционные законы - это такие законы, принятие которых предусмотрено в самом тексте конституции. В Российской Конституции они называются федеральными конституционными законами. В конституциях других государств, например, Испании, Франции, они называютсяорганическими . Этим законам присущи следующие особенности:

1) они обладают более высокой юридической силой по сравнению с обыкновенными законами;

2) принимаются в особом порядке - квалифицированным большинством, т.е. заранее установленным повышенным кворумом при голосовании. В России, например, за федеральный конституционный закон должны проголосовать не менее 2/3 депутатов Государственной

Думы и 3/4 членов Совета Федерации от их списочного состава. В то время как для принятия обыкновенного закона достаточно простое большинство голосов в обеих палатах (50% плюс один голос) ;

3) Глава государства не обладает правом вето в отношении конституционных законов, а должен по истечении определенного срока (в России - в течение 14 дней) подписать закон и обнародовать его.

В числе упомянутых в Конституции России федеральных конституционных законов, уже приняты и действуют подобные законы - о Правительстве РФ, о Конституционном Суде РФ, об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации, о Судебной системе РФ и др. Предстоит принять законы о чрезвычайном положении, о военном положении, о гимне, флаге, гербе России и ряд других.

Обыкновенные законы различаются по отраслям. Выделяют кодифицированные законы - кодексы (гражданский, уголовный, гражданский процессуальный, уголовно-процессуальный и т.д.).

Все законы независимо от их характера подлежат обнародованию и опубликованию.

Действует конституционное правило, что неопубликованные законы не могут применяться.

К подзаконным нормативным правовым актам относятся все нормативные правовые акты, принятые иными, кроме законодательных, уполномоченными на то органами государственной власти. Примерами таких нормативных правовых актов могут служить указы Президента. Они не могут противоречить Конституции и законам. Подзаконные нормативные правовые акты принимаются и другими органами государства - правительством, местными органами государственной власти и иными органами. Они также не могут противоречить Конституции, законам и указам Президента и издаются строго в пределах их компетенции. Законность таких актов проверяется в судебном порядке, и они поднадзорны прокуратуре, т.е. она может их опротестовать (кроме правительственных актов, которые может отменить только Президент).

К подзаконным актам относятся и акты центральных органов исполнительной власти - министерств, государственных комитетов, федеральных служб, а также акты глав местной администрации и исполнительных органов субъектов Федерации.

Любые нормативно-правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, подлежат опубликованию для всеобщего сведения, иначе они не могут применяться.

Все другие формы (источники) права относятся к так называемым незаконодательным . То есть они формируются не специальными законотворческими органами государства.

Судебный прецедент - это общее официальное правило, которое устанавливается судьей при решении конкретного дела (в тексте судебного решения по конкретному делу), в том случае, когда он обнаруживает, что из всех действующих правовых норм ни одна из них не подходит к данному случаю. Это общее правило становится обязательным, частью действующего права, которое подлежит применению судами, равными по статусу данному суду, а также всеми нижестоящими судами. Судебный прецедент - один из основных источников права в странах, принадлежащих к англосаксонской правовой семье.

Признание прецедента источником права позволяет судебным и административным органам выполнять правотворческие функции, так как они фактически обладают правом создавать новые нормы права. Тем самым устраняются противоречия между развивающейся практикой и действующим законодательством, что позволяет решать дела при отсутствии норм права.

Российская юридическая практика не признает прецедент в качестве официального источника права, поскольку исходит из того, что судебные и административные органы призваны применятьнормы права, а не создавать их.

Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, неправовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде). Отличие правого обычая и судебного прецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения - судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении (суд ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай). Этот источник права имеет субсидиарное (дополняющее) значение. В России правовой обычай используется ограниченно. Например, в морском праве, где для каждого морского порта испокон веков установлены свои обычаи.

Правовые обычаи имеют наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни

Регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер.

Принцип права - основополагающая идея права (справедливость, народовластие, презумпция невиновности, причиненный вред должен быть возмещен и т.д.). Принципы права используются при решении конкретных дел в случае, если невозможно найти подходящих правовых норм для данного случая. Сами принципы права в целом или его отраслей сформулированы в конституциях государств, отраслевом законодательстве, международно-правовых договорах. Поэтому применение принципов права к конкретному делу не основывается только на правосознании правоприменителя, но и на действующих конституционных и обыкновенных законах, где эти принципы нормативно сформулированы.

Правовая доктрина - это система взглядов, представлений о праве, о его принципах, изложенная признанными авторитетами в области юриспруденции. Правовая доктрина - это теоретические положения, научные теории юридического характера, в которых формулируются важнейшие принципы, юридические категории, понятия, воззрения юристов-ученых. В некоторых странах правовая доктрина выступает источником права. Так, в английских судах при разрешении конкретных дел принято ссылаться на труды известных юристов в обоснование принятого судебного решения. Аналогичная практика существует и в некоторых мусульманских государствах. (Так, основным источником мусульманского права является исламская религиозная правовая доктрина).

В России в юридической практике широко используются научные комментарии к различным кодексам, но они применяются как справочный, консультационный материал, ссылаться же на комментарий при разрешении судебных споров и при обосновании принятых решений нельзя.

Нормативный договор - соглашение между сторонами направленное на установление официальных юридических правил. Например, международный договор, коллективный договор между хозяином (предпринимателем) и наемными работниками в лице их профсоюза. Договоры нормативного содержания - это соглашения между субъектами, которые добровольно закрепляют взаимные права и обязанности и обязуются их соблюдать. Подобные соглашения служат основой для принятия других нормативных правовых актов. Такие договоры получили распространение в трудовом праве при заключении контрактов между работодателем и работником, в международном праве. В последние годы указанные договоры стали применяться и в конституционном праве России. Например, в 1992 г. был заключен Федеративный договор между Российской Федерацией и ее субъектами о разграничении между ними предметов ведения и полномочий. В 1994 г. был заключен Договор между Российской Федерацией и Татарстаном, где были определены предметы взаимного делегирования полномочий. В дальнейшем такие договоры были заключены и с другими субъектами Федерации.

Деловое обыкновение - это правило, которое складывается в процессе делового обмена, оно связано с торгово-деловыми отношениями. В отличие от правового обычая, деловое обыкновение не имеет глубоких корней в опыте человеческого бытия. Как правило, это признаваемая в данный момент наиболее оптимальная

Модель поведения в торговом обороте. Например, с появлением общедоступных телефонных сетей появилось деловое обыкновение, в соответствие с которым признавалось правомерным заключение гражданско-правовых сделок по телефону. Примером признания в России делового обыкновения в качестве источника права может служить часть 2 статьи 478 ГК РФ. Согласно данной норме, «в случае, если договором купли-продажи не определена комплектность товара, продавец обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями».

В каждой стране, в зависимости от истории ее развития, особенностей этой истории, национальных традиций, общей и правовой культуры и т.д., принята та или иная совокупность источников права, установлена их иерархия.

Каждый нормативный правовой акт действует в течение определенного времени, на определенной территории и распространяет свое действие на определенный круг лиц.

Поэтому для практической деятельности необходимо получить четкие и недвусмысленные ответы по указанным параметрам каждого применяемого нормативного правового акта.

Знание о действии нормативного правового акта во времени позволяет ответить на вопрос, когда, в какой момент он вступает в силу и когда утрачивает ее.

Нормативные правовые актывступают в силу , как правило, с момента его принятия , смомента, установленного в самом нормативном правовом акте (в этих двух случаях момент вступления в силу определяется в одной из статей акта) и по истечении общего для всех нормативных правовых актов заранее установленного срока (как правило, через десять дней после официального опубликования. В этом случае в самом акте дата его вступления в силу не указывается).

Отсчет времени вступления в силу нормативного правового акта важно для соблюдения такого правила, как презумпция знания закона. Ведь незнание закона не освобождает от ответственности.

Существует общее правило, что все нормативные правовые акты действуют только на будущее.

Однако из этого правила есть исключения. В некоторых случаях закону может быть придана обратная сила. То есть его нормы могут быть распространены на отношения, возникшие до принятия нормативного правового акта.

Обратная сила закону придается в исключительных случаях. Во-первых, тогда, когда сам законодатель принимает такое решение. И, во-вторых, обратная сила придается автоматически уголовным законам, которые устраняют, отменяют наказуемость деяния или смягчают наказание за конкретное деяние по сравнению с предшествующим законом.

Таким образом, в тех отраслях права, где предусмотрены карательные санкции (уголовное, административное) обратная сила закона никогда не может приводить

К установлению или усилению наказания за деяния, совершенные до принятия соответствующего нормативного правого акта.

Обратная сила закону, как исключительная мера, используется в основном в гражданском праве.

Существует также такое понятие, как «переживание старого закона». Это такая ситуация, когда формально отмененный нормативный правовой акт признается действующим применительно к отношениям, возникшим или существовавшим во время его действия. Одновременно применительно к такого же рода отношениям действует новый нормативный правовой акт, по-другому регулирующий такие отношения. Т.е. происходит как бы параллельное действие двух актов по одному предмету - отмененного и нового. Фактически признается действующим не старый акт, а признаются правоотношения, возникшие на основании отмененного акта. Такой подход иногда необходим, чтобы сохранить стабильность в регулируемых отношениях. (Так, те, кто вступил в ЖСК до 1984 года продолжают возвращать кредит в течение 15 лет, а вступившие после 1984 года - будут расплачиваться в течение 25 лет).

Нормативные правовые актыпрекращают действие во времени в следующих случаях:
1) истечение заранее установленного срока действия, если был принят на определенный срок;
2) отмена специальным актом правотворческого органа;
3) если по предмету данного акта принят новый, в котором содержатся специальные статьи об отмене предыдущего акта.
Иногда происходит фактическая отмена полностью или частично путем издания нового акта по данному вопросу без указания в его тексте об отмене старого.

Действие нормативного правового актав пространстве . В этом отношении руководствуются принципом территориального действия нормативного правового акта, т.е. его действие распространяется на той территории, органами государственной власти которой издан данный акт.

Принцип территориального действия связан с принципом государственного суверенитета. Власть государства ограничена его территориальными, пространственными пределами и действие его велений не может выходить за эти пределы.

Под территорией государства понимаются все пространственные объекты внутри границ государства и находящиеся под его юрисдикцией (земная поверхность, территориальные и внутренние воды, недра, воздушное пространство). Территорией государства считаются также военные суда в открытом море и в территориальных водах других государств, невоенные суда в открытом море, территории посольств.

В пространстве нормативные правовые акты действую по-разному. Некоторые действуют на всем пространстве, находящимся под юрисдикцией государства (например, конституция, уголовный, гражданский кодексы), некоторые только на части территории (например, уставы, избирательные законы субъектов федерации, акты, принятые для совокупности территорий - например, Крайнего Севера России).

Но территориальный принцип действия нормативных правовых актов не абсолютен. Некоторые из них могут иметь экстерриториальный характер. Так, нормативные правовые акты, изданные на территории одного государства, могут признаваться и действовать на территории другого, одной административно-территориальной единицы на территории другой. Это достигается путем заключения межгосударственных соглашений, либо принятием национального законодательства, регулирующего вопросы коллизий между нормами различных частей государства.

Принцип территориального действия нормативных правовых актов предопределяет и ихдействие по лицам . То есть предписания нормативного правового акта распространяются на всех указанных в нем субъектах, и находящихся на территории действия акта.

Из этого общего правила есть исключения:

1) лица, пользующиеся правом экстерриториальности (например, главы государств, дипломатические представители и члены их семей), должны подчиняться праву страны пребывания, но к ним не могут быть применены меры государственного принуждения (санкции правовых норм) данной страны;

2) иностранцы и лица без гражданства не могут быть субъектами некоторых правоотношений (например, избираться в органы государственной власти, служить в армии, быть командирами воздушных и водных судов).

Граждане и органы государства должны подчиняться в полном объеме законам своего государства, даже если они находятся на территории иностранного государства (здесь территориальное действие акта заменяется действием по лицам. Указанные субъекты находятся одновременно под пространственным действием иностранного права и личностным действием своего национального права. Здесь действует принцип - право следует за лицом".

Под источником права понимаются формы, в которых выражаются нормы права. В Конституции Республики Казахстан 1995 года в п.1 ст.4 перечисляются источники конституционного права. Нужно заметить, что не все формы нормативно-правовых актов, указанных в Конституции, являются ее источниками. Одни нормативные акты содержат нормы только конституционного права, другие - нормы различных отраслей права.
В зависимости от формы, все источники конституционного права подразделяются на различные виды:
1. Конституция Республики Казахстан - основной источник конституционного права.
2. Конституционные законы . Их принятие и перечень предусмотрены Конституцией (например, ст.92 Конституции). Принимаются по важнейшим для государства вопросам, специально оговоренным в Конституции, и в более сложном по сравнению с обычными законами порядке. Принимаются 2/3 голосов от общего числа депутатов.
3. Обычные законы принимаются, как правило, депутатами Парламента Республики Казахстан простым большинством голосов - 50% + 1 голос
Необычные законы вносят изменения и дополнения в Конституцию, принятые Парламентом большинством голосов депутатов каждой из Палат Парламента Республики, и законы, вносящие

Изменения и дополнения в Конституцию, принятые референдумом.
4.Постановления Палат Парламента РК.
5.Указы Президента РК , в свою очередь, подразделяются на:
a. Указы, имеющие силу конституционного закона;
b. Указы, имеющие силу закона;
c. Подзаконные нормативные указы.
Но не все нормативные указы Президента являются источником конституционного права, ими могут быть только указы, которые содержат конституционно-правовые нормы.
6. Декларация о государственном суверенитете от 25 октября 1991 года , провозглашающая принципы суверенитета, закрепленные в Законе о государственной независимости Республики Казахстан, в Конституциях 1993 г. и 1995г. и других конституционных актах.
7. Постановления Правительства Республики Казахстан, акты министерств и ведомств, которые содержат в себе нормативные предписания, нормы права.
8. Решения Конституционного Совета Республики Казахстан.
9. Нормативно-правовые акты местных представительных органов и органов местного самоуправления, содержащие конституционно-правовые нормы (решения, уставы, положения). Носят локальный характер.
10. Международные договоры, ратифицированные на межгосударственном уровне.
При коллизии норм внутригосударственного права и норм международного права приоритет отдается последним.
О системе источников конституционного права Республики Казахстан

Автор декан университета им. Д. А. Кунаева доцент А. Тусупова рассматривает систему источников конституционного права Республики Казахстан как ее внутреннюю структуру и дает характеристику основных видов, их взаимосвязь и иерархию.

Понятие «система» при конкретном способе ее рассмотрения трактуется как «отграниченное множество» взаимодействующих между собой элементов, составляющих целостный комплекс. В свою очередь понятие «элемент» определяется как органичный компонент данной системы 1. Другими словами, система – это некое целое, составленное из частей, соединение, совокупность элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, образующих определенную целостность, единство 2.

Следовательно, для выяснения вопроса, что представляет собой система источников конституционного права, необходимо установить:

а) из каких элементов состоит данная система;

б) как эти элементы взаимосвязаны между собой.

Конституционное право как отрасль права имеет собственную систему источников, для которой характерны такие качества, как взаимосвязь составляющих ее элементов

(взаимообусловленность их существования; конкретизация в источниках положений, содержащихся в других источниках) и их иерархия (соподчинение источников; их непротиворечивость; преимущественное действие одних источников в случае их коллизии с другими).

В правовой литературе под источником права понимается форма, в которой выражаются правовые нормы. Термин «источник права» содержит в себе два взаимосвязанных аспекта. Во-первых, источник права представляет собой внешнюю форму выражения правовых норм; во-вторых, под источником права понимается форма придания правилам поведения юридически обязательного характера – характера норм права. Два этих аспекта не всегда совпадают. Государство создает и издает правовые нормы в виде законодательных и иных нормативных правовых актов либо санкционирует последние, придавая им тем самым юридическую силу (например, нормы международных договоров, нормы, содержащиеся в актах местного самоуправления).

Источниками конституционного права являются правовые акты, посредством которых устанавливаются и получают юридическую силу конституционно-правовые нормы, регулирующие общественные отношения, составляющие по своему содержанию предмет конституционного права.

В Республике Казахстан сформировалась собственная система источников конституционного права. Для сферы национального конституционного права характерны расширение объема конституционно-правового регулирования и возрастание влияния на указанную сферу общегуманных ценностей в результате изменения содержания ранее существовавших видов источников конституционного права и появления новых. Данный вопрос в силу его актуальности заслуживает, на наш взгляд, специального рассмотрения.

В отечественной науке конституционного права можно обнаружить различные взгляды по рассматриваемому нами вопросу. Так, А. Ащеулов полагает, что «под источниками конституционного права следует понимать юридические формы, способы выражения правовых норм (действующие нормативные акты), регулирующие основные комплексы общественных отношений, образующих предмет конституционного права» 3. И далее: «Источниками конституционного права являются естественное право и позитивное… Практически в Казахстане и других странах СНГ источником конституционного права признаётся лишь позитивное право: конституция, конституционные законы, иные нормативные акты, содержащие конституционно-правовые нормы… Естественное право воспринимается многими государствами как высшая духовная ценность, морально обеспечивающая неотчуждаемость прав человека» 4.

С другой стороны, естественное право имеет определенное отношение к современному государственно-правовому развитию. Мы разделяем мнение тех российских правоведов, которые подобное вневременное, или «прирожденное», понимание права считают лишь частью правового сознания и гарантией демократических институтов, а не формальным источником права или способом объективизации юридических предписаний 5.

А. Абельдинов и О. Копабаев к источникам конституционного права относят нормативные правовые акты страны, а также судебные прецеденты, правовые обычаи, международные и внутригосударственные договоры 6. Ж. Баишев определяет источники конституционного права как «нормативные акты… изданные органами государства в установленном порядке или принятые народом. Специфика источников конституционного права состоит в том, что они регулируют наиболее важные общественные отношения, т.е. права и свободы человека и гражданина, основы общественного строя, организацию государственной власти» 7.

Г. Сапаргалиев, подчеркивая, что источниками национального права в Республике Казахстан являются правовые акты, указанные в пункте 1 статьи 4 Конституции РК, считает, что не все виды данных актов относятся к источникам конституционного права. К основным источникам конституционного права Республики Казахстан ученый относит Конституцию в целом – не только ее правовые нормы, но и другие ее элементы: принципы, декларативные положения, понятия, цели, задачи. Автор видит своеобразие Конституции РК как источника конституционного права в том, что в ней указаны формы других ее источников: конституционные и обычные законы, нормативные указы и постановления Президента РК, постановления Правительства, а также степень юридической силы, порядок принятия, опубликования и отмены 8.

Виды источников конституционного права достаточно стабильны, многие из них указаны в Конституции РК. В своей совокупности все они образуют следующую систему:

1. Конституция РК – основной источник конституционного права – характеризуется широтой содержания установленных в ней норм. В ней содержатся правовые нормы общего характера, являющиеся основополагающими для всего текущего конституционно-правового регулирования. Они охватывают своим воздействием все сферы жизни общества: политическую, экономическую, социальную, духовную. Этим Основной закон отличается от всех иных видов источников конституционного права, связанных с регулированием какой-либо одной сферой отношений. Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Республики Казахстан. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Казахстане, не должны противоречить Конституции.

2. Закон – это нормативно-правовой акт, посредством которого устанавливается большинство конституционно-правовых норм.

В соответствии с Конституцией РК предусматривается принятие следующих законов Республики Казахстан:

а) законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию. В соответствии с Законом РК «О нормативных правовых актах» указанные законы занимают верхнюю ступень в иерархии нормативных правовых актов (п. 1 ст. 4). Изменения и дополнения в Конституцию вносятся большинством не менее чем в три четверти голосов от общего числа депутатов каждой из палат Парламента РК (п. 3 ст. 62). Таким образом,

«изменения и дополнения в Конституцию осуществляются не путем принятия конституционного закона» 9. Данный вид законов принимается, только когда возникает необходимость в них, т.е. при возникновении потребности в изменении существенных общественных отношений. В настоящее время в Казахстане принят только один такой нормативный правовой акт – Закон РК «О внесении изменений и дополнений в Конституцию Республики Казахстан » от 7 октября 1998 года;

б) конституционные законы РК и указы Президента РК, имеющие силу конституционного закона. Конституция РК 1995 года изменила статус конституционного закона, определив его место между основным и обычным законом. Издание конституционных законов прямо предусмотрено Конституцией (п. 4 ст. 62), в них более детально регулируются вопросы, отнесенные к предмету Конституции. Об этом свидетельствует предусмотренная Конституцией особая процедура их принятия. Конституционный закон считается принятым, если одобрен большинством не менее чем в две трети голосов от общего числа депутатов каждой из палат Парламента РК. Место и значение указанных актов в законодательстве определяется их содержанием.

Вместе с тем возникает вопрос об оптимальности и полноте перечня тем, которым посвящены действующие конституционные законы Республики Казахстан. В число указанных в Конституции РК конституционных законов (статьи 9, 41, 49, 51, 64, 71, 75) следовало бы включить и законы, затрагивающие сферу прав и свобод человека, где были бы разработаны соответствующие конкретные правовые механизмы, что представляется особенно актуальным в связи с присоединением Казахстана к международным Пактам о правах человека 1966 года.

Конституция и конституционные законы, как известно, устанавливают статус и определяют основные направления деятельности высших государственных органов, однако не всех из них. Так, компетенция, организация и порядок деятельности прокуратуры Республики Казахстан определяется согласно Конституции (п. 4 ст. 83) обыкновенным Законом «О прокуратуре РК»;

в) законы РК и указы Президента РК, имеющие силу законов.

Данные акты различаются по их юридической силе; по предметам ведения, которые могут в них рассматриваться; по порядку принятия; по возможности применения в отношении их вето Президента РК.

Международные договоры, ратифицированные Республикой Казахстан

Данные акты служат источниками конституционного права в случаях, когда они регулируют конституционные проблемы и предусмотрено их непосредственное применение.

На систему источников конституционного права оказало воздействие изменение подхода к проблеме соотношения внутригосударственного и международного права. В отечественной литературе неоднократно говорится об отнесении международных договоров к источникам конституционного права, но без обстоятельного анализа данного вопроса. Так, С. Амандыкова к источникам конституционного права относит «международные договоры, ратифицированные Республикой, которые имеют

приоритет перед ее законами и применяются непосредственно 10. Г. Сапаргалиев считает, что «к источникам конституционного права относятся нормы международно-правовых актов, признанных Республикой Казахстан. В них могут содержаться правовые нормы конституционного значения: о правах человека, общественных образований и др.» 11. А. Ащеулов к источникам конституционного права из числа такого рода международно-правовых договоров относит «прежде всего… акты, содержащие общепризнанные конституционные принципы и нормы международного права» 12. Исходя из того, что Казахстан является членом СНГ, к числу источников конституционного права автор относит и акты общего права СНГ 13.

Мы не разделяем последнего утверждения, полагая, что источниками конституционного права Республики Казахстан могут быть только международные договоры Казахстана, надлежащим образом оформленные, заключенные, ратифицированные и тем самым введенные в ее правовую систему. Акты общего права СНГ в большинстве своем имеют только рекомендательный характер, как и все модельные законодательные акты Межпарламентской ассамблеи государств – членов СНГ. В структуру национального законодательства могут включаться и отдельные нормы международного права, что происходит по инициативе и с согласия государства.

Международные договоры могут являться источниками конституционного права только при соблюдении трех условий. Во-первых, если предмет договоров составляют вопросы конституционного права; во-вторых, указанные акты должны быть признаны в Республике Казахстан обязательными; в-третьих, необходимо вступление данных актов в юридическую силу.

Международные договоры – это источники международного права. Конституция РК закрепляет приоритет ратифицированных Казахстаном международных договоров перед национальным правом (п. 3 ст. 4). Поэтому международный договор признается источником национального, в том числе и конституционного, права.

Важные вопросы договорного процесса регулируются нормами конституционного права: круг органов и должностных лиц, уполномоченных заключать международные договоры Республики Казахстан, порядок и условия их применения, процедура ратификации и денонсации. Причины взаимовлияния международного и национального права касаются экономической, внешнеэкономической, социально-культурной, информационной и коммуникационной сфер. Международные договоры различной формы (соглашения, пакты, конвенции) регулируют политически значимые отношения, связанные с суверенитетом, взаимопомощью, сотрудничеством, дружбой и согласием между государствами, а также военные, торговые, торгово-экономические, научно-технические связи и контакты на межгосударственном уровне. Вместе с тем, говоря о международном договоре как источнике конституционного права, нельзя не отметить, что за последнее десятилетие появилась целая серия международно-правовых актов, которые непосредственно трактуют и регулируют осуществление тех или иных прав и свобод, закрепляемых на конституционно-правовом уровне в системе национального

права. В первую очередь это относится к Пактам о правах человека 1966 года, принятых Генеральной ассамблеей ООН, и ко многим международным актам гуманитарного характера. Формально закрепленные в этих актах положения обязательны для государств, должным образом их подписавших и ратифицировавших. Как известно, в 2003 году Президент издал Указ «О подписании РК Международного Пакта о гражданских и политических правах и Международного Пакта об экономических, социальных и культурных правах». Окончательное присоединение к указанным пактам состоится после их ратификации, но с оговорками, учитывающими особенности национального законодательства в сфере защиты прав и свобод человека и гражданина. После ратификации в Парламенте РК будет принят соответствующий закон.

Декларации

Действующее законодательство Республики Казахстан не отмечает такой вид нормативных правовых актов, как декларация. Поэтому о подобном правовом акте речь может вестись на основании отдельных примеров, имевших место в правовой практике.

В справочной литературе по конституционному праву дается следующее определение понятия «декларация»: «декларация – термин, используемый в разных значениях в правовом, в том числе и конституционном, лексиконе. Это: 1) документ, принимаемый при создании нового государства и установлении его исходных начал, особенно в отношении прав личности и национальной политики; 2) документ, которым сопровождается принятие новой Конституции государства; 3) документ международного общения государства и его представителей» 14.

Следовательно, декларация имеет правовое значение. В этих актах провозглашаются принципы и концепции, которые являются обязательными для всего конституционно-правового развития государства и признаются необходимыми для всей политики в данной сфере, и им должно быть подчинено соответствующее национальное законодательство.

Декларация о государственном суверенитете Казахской ССР, принятая 25 октября 1990 г., является характерным документом перехода Казахстана к подлинной государственной независимости. Следует заметить, что первым конституционным актом Казахстана была «Декларация прав трудящихся Киргизской (Казахской) АССР», принятая Учредительным съездом Советов КАССР (Оренбург, 4 октября 1920 г.). В декларации говорилось, что «КАССР входит как автономная единица в свободный Федеративный Союз Советских республик, объединенных в РСФСР» 15.

В истории конституционного (государственного) права СССР известны лишь декларации, объявлявшие о принятии в 1977 – 1978 гг. новых советских конституций. Эти декларации выполняли прежде всего «нотификационную» функцию 16, а также обосновывали легитимность соответствующих конституций указанием на то, что верховные советы республик, принимая конституции, действовали от имени своих народов.

Действующая Конституция Республики Казахстан была принята путем референдума 30 августа 1995 г. В Казахстане акты, принятые путем референдума, дополнительного санкционирования не требуют. Декларация о государственном суверенитете Казахской Советской Социалистической Республики, принятая Верховным Советом КазССР 25 октября 1990 г., наряду с подтверждением намерений Казахстана войти на равноправной основе в союз суверенных республик, тоже выполняла нотификационную функцию: документировала самостоятельное провозглашение Казахстаном своего суверенитета. Вместе с тем в содержании декларации были обозначены основные параметры независимого государства, новой независимой казахстанской государственности, что позволяет определить функцию указанной декларации как «программную». С указанной декларации, вобравшей основные идеи казахстанского общества о демократических, правовых, социально-экономических и культурных преобразованиях в Казахстане, началась разработка новой Конституции РК.

Нормативные правовые акты Парламента РК

Постановления. В соответствии со статьей 62 Конституции РК Парламент принимает постановления по вопросам, отнесенным к его ведению. Постановления Парламента принимаются большинством голосов от общего числа депутатов обеих его палат, если иное не предусмотрено Конституцией.

Регламент Парламента РК, регламенты Сената и Мажилиса Парламента; Положения о координационных и вспомогательных органах, образуемых палатами Парламента. Данные акты как источники конституционного права содержат конституционно-правовые нормы, регулирующие вопросы организационной деятельности, внутреннюю структуру Парламента. Они фактически определяют законодательный процесс. Регламенты принимаются палатами, действуют в течение всего срока работы Парламента и не требуют утверждения никаким другим органом.

Нормативные правовые акты Правительства РК

а) Постановления;

б) Распоряжения Премьер-министра РК;

в) Регламент Правительства РК.

Правительство РК может принимать постановления только по вопросам, отнесенным к его компетенции в соответствии с Конституцией.

Указанные акты служат источниками конституционного права лишь в той части, в какой содержат его нормы.

Нормативные правовые акты Конституционного совета РК

а) Итоговые решения (постановления нормативного и ненормативного характера). Итоговые решения могут носить как нормативный, так и ненормативный характер, содержат императивное начало и делятся на два вида:

- принимаемые на основе осуществления конституционных полномочий;

- осуществляющие иные (неконституционного уровня) полномочия.

Нормативные постановления могут касаться вопросов:

- толкования норм Конституции РК;

- соответствия нормативных правовых актов Конституции РК.

Постановление нормативного характера является нормативным правовым актом, в результате чего оно является источником конституционного права. Такое решение имеет силу нормы Конституции и стоит в ряду конституционных норм.

Постановление ненормативного характера имеет значение подзаконного акта.

б) Заключения по всем вопросам конституционных полномочий.

в) Послания в Парламент о состоянии конституционной законности в стране.

г) Регламент Конституционного совета РК.

Нормативные правовые акты местных представительных и исполнительных органов

Данные акты (решения, положения) содержат конституционно-правовые нормы и носят локальный характер.

В Республике Казахстан маслихаты принимают по вопросам своей компетенции решения, а акимы – решения и распоряжения.

При определении места нормативных решений маслихатов и акимов в системе источников конституционного права следует иметь в виду, что эти акты находятся в подчиненном положении по отношению к актам органов более высокого уровня.

Основными признаками источников конституционного права являются: нормативный характер предписаний, обязательность исполнения и государственное принуждение, выступающие регуляторами соблюдения конституционно-правовых норм. К числу особенностей указанных источников можно отнести и изменение соотношения национального и международного права, связанное с возрастанием роли внешних факторов и развитием интеграционных процессов и договорной практики.

Подчеркнем, что различные нормативные правовые акты являются источниками конституционного права Республики Казахстан не в одинаковой степени. Некоторые из них являются такими источниками в полном объеме (например, Конституция РК, Конституционный закон «О выборах в Республике Казахстан» и т.д.), тогда как другие акты содержат лишь отдельные нормы, устанавливающие дополнительные гарантии реализации конституционных принципов и других основополагающих положений конституционного права. Поэтому только указанные нормы, а не акты в целом могут быть отнесены к числу источников конституционного права. Однако это не должно служить препятствием для включения отдельных норм, содержащихся в нормативных правовых актах и являющихся в полной мере источниками конституционного права, в состав источников других отраслей национального права. Например, упомянутый Закон РК о выборах содержит норму об уголовной, административной или иной ответственности, которая в соответствии с законодательством предусмотрена в отношении лиц, препятствующих путем насилия, обмана, угроз, подкупа или иным

способом свободному осуществлению гражданином Республики Казахстан своего избирательного права (п. 1 ст. 50 закона).

Место и роль нормативных правовых актов определенной разновидности в общей правовой системе государства определяется местом и ролью его органов в общей системе государственного управления. Существующая в правовой системе Республики Казахстан иерархия нормативных правовых актов является выражением разности юридической силы их отдельных видов и связанной с этим соподчиненности источников конституционного права. При этом отношения внутри системы источников конституционного права проявляются в абсолютном верховенстве Конституции РК и в доминирующем положении закона относительно всех нижестоящих в иерархии нормативных правовых актов. Внутри данной системы необходим особый порядок и субординация, чтобы при возможном «столкновении» двух актов коллизия была бы преодолена.

Система источников конституционного права является органической. Все ее элементы расположены в точно определенных местах, исходя из юридической силы нормативных правовых актов, которая, в свою очередь, зависит от места издающих их органов в структуре государственного управления. Эта зависимость наиболее отчетливо прослеживается в тех случаях, когда речь идет о различной силе законодательных и подзаконных актов. Таким образом, иерархия системы источников конституционного права обусловлена факторами, лежащими вне этой системы, но ее определяющими. Принципы построения данной системы опираются не только на соподчиненность различных видов источников конституционного права, но и отражают внутреннюю их взаимосвязь, которая проявляется, в частности, в том, что отмена вышестоящего, «базового» нормативного правового акта влечет за собой утрату юридической силы целыми группами нижестоящих актов. Например, принятие новой конституции приводит к пересмотру всей совокупности нормативных правовых актов, принятых в соответствии с ранее действовавшим основным законом.

Иерархия в системе источников конституционного права не означает, что норма, закрепленная в акте, стоящем по иерархии ниже, по своему содержанию должна быть производной от нормы, закрепленной в акте, занимающем более высокую позицию. В принятой иерархии определены позиции правовых нормативных актов в соответствии с их юридической силой.

Иерархичность, соподчиненность и согласованность системы источников конституционного права является убедительным подтверждением самостоятельности данной отрасли права, как и любой другой, отвечающей этим качествам системе источников отраслей национального права. Хотя источники конституционного права и различаются по своей юридической силе, однако это не обуславливает степень их обязательности. Последняя составляет важнейшую сторону законности. «Юридическая сила, – писал В. Коток, – может быть большей или меньшей, это – регулятивное свойство правового акта, проявляющееся в соотношении с другими актами. Обязательность же не имеет степеней и представляет собой абсолютное качество любого законного акта… Государство одинаково требует соблюдения любого правового акта, независимо от степени его юридической силы. Любой законный акт, вступивший в силу, обязателен безусловно» 17.

Таким образом, справедливым будет вывод о том, что все составные элементы системы источников конституционного права Республики Казахстан органически связаны между собой и служат обеспечению комплексного правового опосредования общественных отношений, входящих в предмет регулирования конституционного права.

Все это позволяет сделать обобщающий вывод: под системой источников конституционного права Республики Казахстан следует понимать ее внутреннюю структуру, целостность которой обуславливается устойчивыми отношениями и связями между ее составными элементами. Будучи составной частью системы источников национального права, источники конституционного права характеризуются всеми особенностями, свойственными данной системе, в частности, множественностью и иерархией, приоритетом закона, изменением соотношения национального и международного права. Задачей науки конституционного права и юридической практики является дальнейшее и тщательное изучение сложившейся системы источников конституционного права, места в ней каждого нормативного правового акта и их соотношения.
--PAGE_BREAK--Общее понятие правоотношений
Общее понятие правоотношений: становление института правоотношений, определение и сущность правоотношений классификация правоотношений

Правоотношение - урегулированное нормами права общественное отношение, участники которого обладают субъективными правами и являются носителями юридических обязанностей.

Правоотношение - это взаимоотношение между субъектами, т.е. участниками по поводу объекта, при которых возникают взаимные права и обязанности.

Признаки правоотношения

Правоотношение всегда характеризуется следующими признаками:

Наличием как минимум двух сторон (управомоченной и обязанной);

Правовой связью между ними через субъективные права и юридические обязанности (у обеих сторон);

Отрегулированностью правовыми нормами содержания этих субъективных прав и юридических обязанностей, а также условий возникновения самого правоотношения;

Обеспеченностью возможностью государственного принуждения (не обязательно путём применения мер юридической ответственности).

Реализация нормы права в конкретном правоотношении заключается в том, что участники этого правоотношения наделяются субъективными правами и обязанностями, которые гарантируются Государством.

Правоотношение возникает при наступлении предусмотренных законом юридических фактов: заключения договора, совершения правонарушения, других событий, с которыми закон связывает определённые правовые последствия и т. д.).

В зависимости от норм права, которые регулируют конкретные общественные отношения, правоотношения могут подразделяться на:

Гражданские правоотношения;

Административные правоотношения;

Уголовные правоотношения и др.

Структура правоотношения

Любое правоотношение представляет собой сложное правовое явление. Оно состоит из трёх необходимых элементов:

1) субъектов правоотношения;

2) объекта правоотношения;

3) юридического содержания правоотношения.

Субъекты правоотношений

Участники правоотношений именуются их субъектами.

Правоотношение - индивидуализированное общественное отношение, то есть отношение между конкретными лицами (гражданами, организациями, государством в лице государственных органов, субъектами федеративного государства, муниципальными образованиями), связанными между собой субъективными правами и обязанностями, определяющими обеспеченную законом меру возможного и должного поведения. Возможность и долженствование реализуются в конкретных действиях, в реальном поведении.

Субъекты правовых отношений – это социально-правовые единицы, между которыми складываются отношения, то есть это лица наделённые правами и обязанностями, это непосредственные участники правоотношения. Субъектами правоотношений могут быть:

Граждане;

Иностранцы;

Лица без гражданства;

Юридические лица;

Государственные и муниципальные образования.

Физические лица это всегда только люди, они с правовой точки зрения характеризуются правоспособностью и дееспособностью.

Юридические лица – коммерческие и некоммерческие организации всегда полностью правосубъектны, то есть они всегда обладают правоспособностью и дееспособностью в полной мере. Под юридическим лицом понимается организация, выступающая в гражданском обороте под собственным именем, имеющая на праве собственности или иных правах имущество, и может быть истцом и ответчиком в суде.

Государственные и муниципальные органы являются частью аппарата по управлению государством. Государственные органы это созданные в соответствии с законом структурные подразделения государственного аппарата, которые наделены своей компетенцией. Компетенция государственных органов определяется через их предметы ведения. В административном праве совокупность предметов ведения иногда также называют юрисдикцией. Органы государственной власти, вне своей юрисдикции, имеют статус юридического лица.

Для того чтобы участвовать в правоотношениях, необходимо обладать правоспособностью. Правоспособностью участников гражданских правоотношений наделяет государство, признавая тем самым их в качестве субъектов права.

Для того чтобы своими действиями приобретать и осуществлять права, создавать для себя обязанности и исполнять их, субъекты правоотношений наделяются дееспособностью.

Иногда в научной литературе применяется термин «правосубъектность», объединяющий правоспособность и дееспособность. Правосубъектность определяется как «социально-правовая способность быть участником соответствующих правоотношений».

Объект правоотношения

Вопрос об объекте правоотношения в правовой науке является спорным. В целом, под ними понимают материальные и нематериальные блага, по поводу которых возникает правоотношение.

В юридической литературе предложен ряд различных определений объекта правоотношения.

Одни авторы называют объектом «то, на что направлены субъективные права и юридические обязанности», другие - «то, по поводу чего складывается правоотношение». Причем нередко в оба эти выражения вкладывается один и тот же смысл. В ряде случаев тот внешний предмет, который является поводом установления правоотношения, может указывать и на направленность прав и обязанностей сторон.

Более точным является следующее определение объекта правоотношения -

« это те явления (предметы) окружающего нас мира, на которые направлены субъективные юридические права и обязанности»

Объект правоотношения – всегда нечто внешнее к юридическому содержанию правоотношения, т.е. то, что находится вне субъективных прав и обязанностей. Правоотношение существует в системе реальных жизненных явлений, предметов окружающего нас мира. При характеристике правоотношения как единства юридической формы и фактического содержания, мы уже включили в состав правоотношения

Субъектов, а также в качестве материального содержания – поведение людей. Теперь круг явлений окружающего нас мира, связанных с правоотношением, освещается еще шире – в поле зрения включаются явления (предметы), на которые направлены права и обязанности.

При этом следует подчеркнуть, что определенные явления (предметы) рассматриваются в качестве объектов именно применительно к правоотношениям. Причём в качестве объектов правоотношений выступают явления (предметы), которые признаны таковыми государством.

Например, в соответствии со ст. 128 ГК (Гражданского кодекса РФ) объектами гражданских прав (а значит, и гражданских правоотношений) являются вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, имущественные права, работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), нематериальные блага.

В юридической литературе наряду с другими теориями распространена теория «объекта-действия», согласно которой объектом правоотношения является волевое поведение обязанного лица.

Подытожив, можно сказать, что объектами правоотношений выступают явления (предметы) материального и духовного мира, способные удовлетворять потребности субъектов – интерес управомоченного. Обобщенно говоря – это разнообразные материальные и нематериальные блага.

Круг объектов правоотношения очерчивается через интерес управомоченного. Тем самым характеристика объекта согласуется с понятием субъективного права, важным моментом которого является интерес. Одновременно правоотношение «привязывается» к системе реальных жизненных отношений, к материальным и духовным ценностям общества. Различные блага (политические, духовные, личные, материальные), способные удовлетворять потребности людей, общества, оказываются вовлеченными в круг юридического анализа. И это

Позволяет с большей обстоятельностью рассмотреть «фактическую сторону» правоотношений, выяснить их реальную ценность и значение в жизни общества.

Вместе с тем, здесь необходим дифференцированный подход. Материальные и нематериальные блага, являющиеся объектами правоотношений, необходимо рассматривать в связи с поведением субъектов, т.е. материальным содержанием правоотношения.

Поведение субъектов различно в правоотношениях активного и пассивного типов.

Общее определение объекта правоотношения как материальных и нематериальных (духовных) благ обогащает наши представления о правоотношениях, позволяет охарактеризовать их с новых сторон, а главное - «увязывает» существование правоотношений с системой материальных и духовных ценностей общества.

Вопрос об объекте имеет и практическое значение. В особенности это касается тех правоотношений, где материальные или нематериальные блага отделены от самого

Поведения субъектов. Здесь объекты (а в конечном счете связанные с ними волевые действия людей) могут получить самостоятельную, обособленную регламентацию в юридических нормах.

В частности, гражданско-правовое законодательство специально регламентирует правовой режим вещей как объектов права собственности; правовой режим объектов авторских и изобретательских прав; вопросы, связанные с результатом работ подрядчика по правоотношениям подряда и др.

В ряде имущественных правоотношений с наличием объекта связывается существование самого субъективного права. В этих правоотношениях уничтожение или умаление объекта приводит к нарушению субъективного права и влечет за собой возникновение охранительных правоотношений, направленных на ликвидацию последствий правонарушения и на принятие мер воздействия к нарушителю. Например, при уничтожении объектов права собственности могут возникнуть уголовные и гражданские охранительные правоотношения, в рамках которых нарушитель несет уголовную и гражданскую ответственность.

Таким образом, применительно к правоотношениям, где имеется «отделимый объект», при решении юридических дел необходим в ряде случаев анализ объектов и тех юридических норм, которые регламентируют их правовой режим. Сложившееся в законодательстве и практике понятие «правового режима объектов» (вещей, продуктов духовного творчества, отделимых результатов работ) и отражает то влияние, которое оказывают свойства объектов на содержание прав и обязанностей.

Право регулирует общественные отношения, в резуль

Тате чего они приобретают Правовую форму, т. е. становятся Правовыми отношениями.

Правовое отношение - это возникающая на основе норм права общественная связь, участники которой имеют субъективные права и юридические обязанности, обеспе

ченные государством. Это центральное звено механизма правового регулирования, главный канал реализации права. Как разновидности общественных отношений правоотноше

Нию присущи следующие признаки.

1. Стороны правоотношения всегда обладают субъектив

Ными правами и несут обязанности. Содержание правоотно

Шения формируется в результате волеизъявления его уча

Стников, действия юридических норм, а также в соответ

Ствии с решениями правоприменительных органов.

Правоотношение представляет собой двустороннюю связь. Это значит, что в любом правоотношении участвуют две стороны: управомоченная и обязанная. Например, по договору займа (ст. 807 ГК РФ) управомоченной стороной является заимодавец, обязанной - заемщик.

2. Правовое отношение суть такое общественное отно

Шение, в котором осуществление субъективного права и исполнение обязанности обеспечены возможностью госу

Дарственного принуждения. В большинстве случаев осуще

Ствление субъективного права и исполнение обязанности имеют место без применения мер государственного при

Нуждения. Если же в этом возникает необходимость, то заинтересованная сторона обращается в компетентный го

Сударственный орган, который, рассмотрев юридическое дело, выносит властное решение (акт применения права), где точно определяются субъективные права и обязаннос

Ти сторон.

3. Правоотношение выступает в виде конкретной обще

Ственной связи, причем степень конкретизации может быть различной.

Минимально конкретизируются правоотношения, кото

Рые возникают непосредственно из закона. В подобных слу

Чаях все адресаты юридической нормы имеют общие (оди

Наковые) права и свободы и несут равные обязанности неза

Висимо от каких-либо условий. Типичный пример - кон

Ституционные права и свободы.
продолжение
--PAGE_BREAK--Понятие и признаки правовых отношений
Правоотношение - это урегулированное нормами права общественное отношение, участники которого являются носителями субъективных прав и юридических обязанностей, гарантируемых государством.

Правоотношения характеризуются следующими характерными признаками.

1. Правоотношения - это разновидность общественных отношений, которые возникают на основе норм права. Специфика правовых отношений состоит в том, что участники каждого конкретного правоотношения взаимосвязаны определенными правами и обязанностями, которые предусматриваются нормами права.

Правоотношение всегда предполагает наличие соответствующей правовой нормы: или нескольких правовых норм, предусматривающих возникновение именно данного вида правоотношений. Общественные отношения не могут рассматриваться в качестве правовых, если нет правовых норм, устанавливающих юридический характер связей участников этих отношений.

2. Правовые отношения - это всегда отношения между физическими или юридическими лицами.

3. Носят сознательно-волевой характер, т.е. это результат волеизъявления сторон. Чаще всего люди вступают в правовые отношения сознательно. В соответствии со своими желаниями, проявляя волю.

4. Правоотношение характеризуется наличием у сторон субъективных прав и юридических обязанностей. Правоотношение – это всегда двусторонняя связь. Каждому субъективному праву одной стороны должна соответствовать юридическая обязанность другой стороны.

5. Правоотношение - это такое общественное отношение, в котором осуществление субъективных прав и исполнение юридической обязанности обеспечены возможностью государственного принуждения.

Существует множество критериев, на основании которых выделяют различные виды правоотношений.

· Правоотношения разделяются по отраслевому признаку. Это правоотношения в сфере гражданского, конституционного административного, семейного, уголовного, трудового и других отраслей права.

При выделении правоотношений по отраслевой принадлежности большое значение имеет деление их на материально-правовые и процессуальные. Материальные правоотношения

Возникают на основе норм материального права и регулируют общественные отношения непосредственно, предоставляя субъектам права и наделяя их обязанностями.

Процессуальные правоотношения возникают на основе процессуальных норм и предусматривают процедуру, порядок реализации прав и обязанностей субъектов.

· по функциональному назначению правоотношения подразделяются на регулятивные (связаны с установлением позитивных прав и обязанностей и их реализацией) и охранительные (возникают при нарушении права и не исполнении обязанности).

· По количеству участвующих сторон правоотношения бывают односторонние и двусторонние.

В двусторонних правоотношениях участвуют две стороны, каждая из которых обладает конкретными правами и обязанностями в отношении другой (работник – наниматель, продавец – покупатель).

Односторонние – это отношения между двумя участниками, один из которых имеет право на исполнение некоторой обязанности в свою пользу со стороны другого субъекта (договор дарения, получение наследства и др.).

· По характеру прав и обязанностей участников правоотношения делятся на абсолютные и относительные.

В относительных правоотношениях каждому праву одной стороны соответствует обязанность другой стороны, заранее известной, определенной договором.

В абсолютных правовых отношениях есть одна управомоченная сторона, которой соответствует обязанность абсолютно всех остальных участников правоотношений не препятствовать осуществлению права. В абсолютных правоотношениях определена лишь управомоченная сторона. А обязанная сторона – это всякий и каждый, чья обязанность состоит в том, чтобы воздерживаться от нарушения абсолютных субъективных прав.

По продолжительности правоотношения подразделяются на длящиеся и одномоментные. Длящиеся продолжаются определенное или неопределенное время (брачные отношения, воинская служба, правовые отношения между работником и нанимателем). Одномоментные – это то краткое время, которое необходимо для их осуществления (купля-продажа, оказание какой-нибудь краткосрочной услуги).

Юридическим содержанием правовых отношений являются субъективные права и юридические обязанности.

Лицо, обладающее правами в правоотношении, называется управомоченным, а лицо, несущее обязанности – обязанным.

Субъективное право и соответствующая ему юридическая обязанность образуют юридическую связь “управомоченный – обязанный”.

Субъективные права – это мера возможного (дозволенного) поведения субъектов права, гарантируема государством.

Юридическая обязанность – это установленные законом вид и объем должного поведения лица, соответствующее субъективному праву другого лица.

Составляющие субъективного права обычно именуются правомочиями.

Субъективное право включает в себя следующие правомочия:

1. право на собственное действие, направленное на использование полезных свойств объекта права (носить собственную вещь, жить в собственном доме);

2. право на юридические действия, на принятие юридических решений (право собственную вещь заложить, продать, подарить);

3. право на чужие действия, т.е. право требовать от другой стороны исполнения ее обязанностей (право требовать от заемщика возврата долга);

Право притязания, т.е. возможность требовать защиты нарушенного права у компетентных государственных органов (право обращения в суд с требованием взыскания долга, восстановления рабочего или служащего на работе). Это продолжение правомочия на чужие действий в случае несовершения обязанным лицом определенных действий.

Субъективное право и обязанность составляют неразрывное единство. Нет субъективного права, не обеспеченного обязанностью, и нет обязанности, которой бы не соответствовало субъективное право другого лица.

Обязанность может состоять в воздержании от определенных: действий или в осуществлении конкретных действий в целях реализации субъективного права других лиц.
Объекты правовых отношений
Определяя объекты правоотношений, следует отразить два подхода к его пониманию. Монистический подход предполагает существование у всех правовых отношений только одного объекта – поведения человека. Действительно, реализация субъективного права и юридической обязанности всегда предполагает осуществление возможного или должного поведения сторон, в частности в договоре купли-продажи таким объектом являются действия покупателя и продавца по передаче и приему имущества и денег. Плюралистический подход предполагает наличие разнообразных объектов, куда относятся материальные блага, личные не материальные блага (жизнь, здоровье, честь, труд, достоинство, деловая репутация, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства), продукты духовного творчества, нематериальные результаты труда (социальные, образовательные, бытовые услуги) и т.д. Каждая отрасль права определяет собственные объекты права, так к объектам гражданского права обычно относят недвижимые и движимые вещи, включая деньги и ценные бумаги, работу и услуги, охраняемую информацию, интеллектуальную собственность, нематериальные блага.

Общее, что характеризует объект правоотношения, это то реальное благо, ради чего существует само правоотношение, это то на достижение, использование, охрану чего направлены субъективные права и юридические обязанности.

Субъекты правоотношений – это лица, участвующие в данных правоотношениях. Но не все лица способны быть субъектами именно правовых отношений.

Субъектами правоотношений признаются как индивиды (граждане, иностранные граждане, лица без гражданства или апатриды, лица с двойным гражданством или бипатриды), так и коллективные субъекты, которые на основании норм права могут быть участниками правоотношений, носителями субъективных прав и юридических обязанностей

Граждане являются самыми многочисленными субъектами права и вступают в различные гражданско-правовые, семейные, трудовые, финансовые, процессуальные правоотношения. Правовой статус иностранцев и лиц без гражданства ограничен. Эти лица не обладают теми правами и не несут тех обязанностей, которые неотделимы от гражданства, например не участвуют в выборах государственных органов власти, в референдумах, не могут занимать должности в государственном аппарате, не подлежат призыву на военную службу в стране пребывания.

К коллективным субъектам относят: государство, организации и социальные общности.

Государство в целом как субъект права выступает в международных, конституционных и уголовных, гражданских правоотношениях.

Организации могут быть государственными и негосударственными. Государственные организации подразделяются на три группы:

Органы государства - выполняют функции управления и обладают властными полномочиями. К ним относятся органы государственной власти и управления, а также судебные органы. Совокупность прав и обязанностей этих органов, зафиксированная в нормативных актах, определяется как их компетенция. Эти органы выступают преимущественно в административных, уголовных и процессуальных правоотношениях;

Государственные учреждения, в сферу компетенции которых входит осуществление социально-культурной деятельности, не связанны с властными полномочиями. Это школы, больницы, ВУЗы, библиотеки, театры, музеи и другие учреждения, которые состоят на бюджете государства;

Государственные предприятия занимаются хозяйственной деятельностью, действующие на основе права хозяйственного ведения (унитарные предприятия) или права оперативного управления (казенные предприятия).

Негосударственные организации, к которым относятся общественные объединения, хозяйственные и религиозные организации, действуют в сфере хозяйства (хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперации) в сфере политики (партии, общественные организации), защиты прав граждан (юридические консультации, профсоюзы, общества охраны прав потребителей) и вступают соответственно в конституционные, административные, трудовые, процессуальные правоотношения.

Государственные и негосударственные организации в сфере гражданско-правовых отношений осуществляют свои полномочия в качестве юридических лиц. Юридическое лицо – это организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и несет самостоятельную

Ответственность по своим обязательствам этим имуществам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, исполнять обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету.

Юридические лица могут быть коммерческими и некоммерческими.

Социальные общности участвуют в правоотношениях в качестве следующих субъектов – народа (непосредственное осуществление своих прав путем референдума, участия в выборах), нации (реализация права нации на самоопределение), населения региона (выборы в местные органы государства и органы местного самоуправления), трудового коллектива (участие в управлении предприятием). Чаще всего социальные общности реализуют свою волю через государственные и общественные организации.

Для того, чтобы стать участником правоотношений, индивид или организация должны обладать правосубъектностью или праводееспособностью, что предполагает способность быть субъектом права.

Правосубъектность государства, государственных и негосударственных организаций и других коллективных субъектов права определяется их компетенцией.

Правоспособность – способность человека в соответствии с нормами права иметь субъективные права и нести юридические обязанности. Она возникает в момент рождения и прекращается смертью человека.

Дееспособность человека – его способность своими действиями приобретать и осуществлять права и обязанности. Это активная характеристика личности, зависящая от его возраста инициативы, предприимчивости, общей и правовой культуры. Дееспособность может быть полной, наступать в полном объеме с момента совершеннолетия человека (с 18 лет); частичной – распространяться на малолетних граждан до 14 лет, которые находятся под опекой, и несовершеннолетних граждан в возрасте от 14 до 18 лет, которые находятся под попечительством и действуют с согласия попечителей; ограниченной – распространяться на хронических алкоголиков и наркоманов, ограниченных в дееспособности по суду.

В последнее время все чаще используется возможность объявить полностью дееспособным гражданина с 16 лет, если он работает по трудовому договору, контракту, занимается предпринимательством или вступил в брак до 18 лет. Такой процесс называется эмансипацией. Он осуществляется по решению органов опеки и попечительства с согласия родителей (попечителей), либо по суду.

Разновидностью дееспособности является деликтоспособность - предусмотренная нормами права способность нести юридическую ответственность за совершенное правонарушение. Иногда выделяют сделкоспособность, т.е. способность лично, своими действиями совершать гражданско-правовые сделки.

Совокупность праводееспособности гражданина и основных прав, свобод и обязанностей, которые зафиксированы в законодательстве, характеризует его правовое положение в обществе и определяется его правовым статусом.
Юридические факты
Часть 1

Основанием возникновения, изменения и прекращения правоотношений является юридический факт, который включает в себя конкретные жизненные обстоятельства. Юридические факты подразделяются по волевому содержанию на события и деяния. К событиям относятся юридические факты, наступление которых не зависит от воли субъектов правоотношений (рождение и естественная смерть человека, истечение срока в договоре). Деяния же представляют собой волевые акты поведения человека, внешнее выражение его воли и сознания. Деяния разделяются на юридические действия и бездействие (пассивное поведение, соблюдение запретов). В свою очередь юридические действия состоят из индивидуальных юридических актов (гражданско-правовые сделки, договоры между субъектами права, заявления граждан, приговор суда и другие волеизъявления, вызывающие правовые последствия) и юридических поступков (выполнение трудовых обязанностей, передача вещей и денег по договору купли-продажи).

Юридические деяния могут быть правомерными и неправомерными. правомерные - совершаются в рамках предписаний действующих норм, неправомерные - включают в себя преступления, административные, гражданские, дисциплинарные проступки.

· По характеру последствий ЮФ могут быть правообразующие, правоизменяющие и правопрекращающие.

Правообразующие факты влекут за собой возникновение правоотношений.

Правоизменяющие факты вызывают изменения субъективных прав и обязанностей участников правоотношений.

Правопрекращающие факты влекут прекращение правоотношений.

Следует учитывать, что один и тот же юридический факт может вызвать различные юридические последствия. Так, например, смерть человека может повлечь за собой прекращение трудового правоотношения, изменения правоотношения по найму жилого помещения, возникновение правоотношений по наследованию имущества умершего и т.д.

Совокупность двух или нескольких юридических фактов, наличие которых необходимо для наступления юридических последствий называется фактическим составом, например, для вступления в брак необходимо достижение совершеннолетия будущих супругов, их взаимное согласие, отсутствие обстоятельств, препятствующих вступлению в брак.

Юридические факты располагаются в гипотезе правовой нормы.